El 24 de enero de este año se presentó en el Senado el proyecto de ley (Boletín 16614-13) que busca modificar el artículo 25 bis del Código del Trabajo, con el fin de establecer un denominador de 180 para la base de cálculo de los tiempos de espera que realizan los choferes de carga terrestre interurbana[1]. En otras palabras, la iniciativa pretende que la ley indique expresamente que el divisor es 180, el cual corresponde al máximo de horas de la jornada ordinaria mensual, apoyándose, principalmente, en la existencia de cierta jurisprudencia administrativa emanada de la Dirección del Trabajo entre los años 2008 y 2014. La propuesta se resume en la siguiente fórmula: [1,5 x I.M.M./180=$ hora de espera].

La idea central del proyecto, sin duda, se contrapone a la interpretación sostenida por la Corte Suprema desde el año 2019 sobre esta materia, la cual ha considerado un denominador de 88 para el cálculo de los tiempos de espera. Para fundamentar aquello, nuestro máximo tribunal ha postulado que el divisor debe ser necesariamente 88, el cual corresponde al máximo de horas mensuales de la jornada de tiempos de espera, siendo del todo ilógico realizar los cálculos respectivos con el límite de horas de la jornada ordinaria mensual, que es 180.[2] Dicha postura se traduce en la siguiente operación aritmética: [1,5 x I.M.M/88= $ hora de espera].

Según se reconoce en el propio texto de esta propuesta legislativa, la necesidad de proponer un nuevo artículo 25 bis radica en que la Ley Nº 21.561 (“Ley de las 40 horas”) no habría solucionado el conflicto entre estas dos posturas. Recordemos que dicha ley reformó la tercera parte del inciso 1º del artículo 25 bis del Código del Trabajo, quedando en definitiva de la siguiente manera: “La base de cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales, en base a un denominador correspondiente a la jornada respectiva”[3]. De ahí que es relevante preguntarse: ¿La Ley Nº 21.561 efectivamente resolvió el debate sobre cómo calcular los tiempos de espera?

Para algunos, la frase: “en base a un denominador correspondiente a la jornada respectiva”, zanjaría la discusión, entendiendo que la ley al referirse a la “jornada” ha optado por un denominador de 180.

En cambio, para otros,[4] aquella modificación no alteró el criterio unificado por la Corte Suprema. En efecto, si consideramos a los tiempos de espera como una jornada en sí misma, debemos entender que aquella es la «jornada respectiva» a la que alude el articulo 25 bis reformado por la Ley Nº 21.561 y, por consiguiente, su divisor sería 88.

Por ende, la pugna entre ambas tesis sigue vigente hasta el día de hoy, de modo que el proyecto tendría como finalidad resolver el dilema. Para ello, éste propone una nueva redacción del artículo 25 bis del Código del Trabajo, la que sería del siguiente tenor:

“La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse en menos de veintiún días, con un feriado anual adicional de seis días, que se aplicará dentro de la gradualidad establecida en la Ley N° 21.561. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. La base de cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales, en base a un denominador correspondiente a la jornada ordinaria de ciento ochenta horas. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y ocho horas mensuales.”.

Sin embargo, el artículo transcrito presenta un gran inconveniente: por una parte, la norma acepta que los tiempos de espera no son imputables a la jornada laboral; y, por la otra, que la división para el cálculo de los tiempos de espera debe hacerse con el máximo de la jornada ordinaria (180) y no con el máximo de tiempos de espera (88). Indudablemente, esta discrepancia plantea una incoherencia en la manera de regular los tiempos de espera, proponiendo un texto que no se apega a las reglas de la lógica, especialmente, al principio de no contradicción.

Con todo, en la práctica, muchas empresas de transporte suelen establecer de antemano un monto para la compensación de las horas de espera, sin considerar la cantidad efectivamente realizadas, lo que implica, por lo general, saldos impagos de estas remuneraciones y, consecuencialmente, una falta de pago íntegro de cotizaciones previsionales asociadas a ellas. Esta circunstancia refleja la confusión entre la posibilidad de acordar un valor de la hora de espera superior al mínimo legal con el pago de un monto mensual fijo e invariable, sin contabilizar las consignadas en la Libreta de Control de Asistencia de Choferes de Vehículos de Carga Terrestre Interurbana[5]. En consecuencia, en la mayoría de los casos, aquellos empleadores que recurren al pago de un “bono fijo mensual por tiempos de espera” sólo respaldan el divisor de 180 cuando son demandados por las diferencias que se generan al considerar el número de horas de espera realizadas calculadas con un denominador de 88.

Dicho lo anterior, ante una eventual aprobación del proyecto de ley en comento, nos permitimos realizar las siguientes reflexiones:

(1) Se invalidarían los argumentos que la Corte Suprema ha sostenido invariablemente sobre el asunto durante los últimos 5 años.

(2) El cálculo propuesto implicaría una combinación de elementos heterogéneos. En otros términos, el cociente (valor de la hora de espera) se determinaría utilizando un divisor que no corresponde a los tiempos de espera (88), sino a la jornada ordinaria (180), a pesar de que aquéllos no son imputables a esta última.

(3) El valor mínimo por hora de espera se reduciría en un 51,1%, de modo que las remuneraciones de los trabajadores podrían verse disminuidas, así como la base imponible sobre la cual éstas son calculadas, lo que afectaría igualmente su ahorro previsional.  Es decir, ante un mismo número de horas de espera, el valor a retribuir sería menor si se considera un denominador de 180 en vez de 88.

(4) El cálculo de los tiempos de espera, devengados bajo el imperio de la redacción actual del artículo 25 bis del Código del Trabajo, seguirían siendo discutidos judicialmente, ya que, de todas formas, podrían considerarse como derechos adquiridos.

Finalmente, aunque el nombre del proyecto parece centrarse en la regulación de la jornada ordinaria de trabajo de choferes de carga terrestre interurbana, su verdadero propósito es establecer una fórmula, que entre dos opciones, contempla un valor menor a pagar por cada hora de espera realizada. (Santiago, 9 de abril de 2024)

[1] La jurisprudencia administrativa ha definido a los tiempos de espera como: “aquellos tiempos que implican para el chofer de vehículos de carga terrestre interurbana mantenerse a disposición del empleador, sea en el lugar del establecimiento o fuera de él, en general sin realizar labor, pero que requieren necesariamente de su presencia a objeto de iniciar, reanudar o terminar sus labores” (Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 4409/79 de. 23-10.2008).

[2] CORTE SUPREMA, ROL 2.971-2022: “…el mismo legislador separó y diferenció esta modalidad extraordinaria de la jornada laboral común de dichos trabajadores, razón por la que no resulta lógico, al momento de efectuar los cálculos respectivos, asociarlas como lo hace la sentencia citada de contraste«(Considerando Séptimo de la sentencia de fecha 12 de mayo de 2023).

[3] Esta norma comenzará a regir a partir del 26 de abril de 2024, por lo que el texto actual del artículo 25 bis aun señala: “La base de cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales”.

[4] SAAVEDRA ESTAY, M. “Ley de las 40 horas y el valor de los tiempos de espera”. Carta al director publicada en Diario Constitucional (08.06.23). Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/cartas-al-director/ley-de-las-40-horas-y-el-valor-de-los-tiempos-de-espera/

[5] En conformidad a la Resolución Exenta Nº 1213 del año 2009, dictada por la Dirección del Trabajo que establece un sistema obligatorio de control de asistencia, de las horas de trabajo y de descanso y de la determinación de las remuneraciones para los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.