1.- Para contrarrestar el carácter contra mayoritario del Tribunal Constitucional y fortalecer su comprensión como órgano encargado de resolver conflictos, se ha dicho que, en una nueva Constitución, éste no debería ejercer un control de constitucionalidad preventivo de la ley, o sea efectuado antes de que ella entre en vigencia.

Recordemos al respecto que existe un control preventivo de carácter obligatorio en la Carta de 1980 que ejerce el Tribunal tanto en relación a las leyes interpretativas de la Constitución como a las leyes orgánicas constitucionales despachadas por el Congreso.

Tal forma de control ha generado gran discusión doctrinaria. Se ha sostenido que, al efectuarse el control antes de que la ley entre en vigencia y luego de su despacho por las Cámaras, éste formaría parte del procedimiento legislativo, pese a que el Tribunal Constitucional no cuenta con un título democrático, actuando por ello más como órgano político que jurídico; además se ha considerado que es el propio Tribunal el que debe identificar un eventual vicio de constitucionalidad para luego resolverlo, lo que impide que actúe con la debida imparcialidad que exige la función jurisdiccional. Por otra parte, tal sistema tendría la ventaja de evitar los “efectos traumáticos” de la anulación de una norma inconstitucional que ya se esté aplicando, fortaleciendo así la certeza jurídica y el principio de igualdad ante la ley.

Las desventajas del control preventivo obligatorio, a mi juicio, superan sus ventajas porque la sola existencia de la atribución lleva al riesgo de producir un Gobierno de los Jueces, convirtiendo al Tribunal en una especie de Cámara legislativa no elegida por el pueblo,  ya que puede frenar proyectos ya aprobados por el Parlamento, además de generar retrasos en el procedimiento legislativo al dilatar la tramitación de la ley.

El problema podría zanjarse si se establece como quórum máximo de aprobación de las leyes el de la mayoría absoluta, sin que se requiera que ellas sean controladas previamente en forma obligatoria. Si parece adecuado reservar que ciertas leyes requieran de esa mayoría cuando recaigan en ciertas materias de índole orgánica, teniendo en cuenta algunas de las ventajas que presenta el sistema del control preventivo forzoso, me parece que éste podría mantenerse para velar por la constitucionalidad de otras normas jurídicas, como, por ejemplo, de los Reglamentos de las Cámaras o de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Conservar la facultad en relación a esa especie de normas no convierte al Tribunal en un agente activo en el proceso legislativo, sino en un ente que vela por la supremacía constitucional respecto de reglas que –como las citadas- son difíciles de controlar.

2.- Por otra parte, el control preventivo posee carácter “facultativo” cuando durante la discusión de cualquier proyecto de ley, reforma o tratado se presenta una cuestión de constitucionalidad que lleve a alguno de los órganos habilitados a acudir al Tribunal para que zanje la controversia. En tal caso su sentencia impondrá una interpretación que se avenga con la Carta Fundamental, terminando con la discrepancia e impidiendo que la norma cuestionada contenga un vicio de inconstitucionalidad.

El control preventivo facultativo o eventual se distingue del obligatorio en aspectos procesales fundamentales: se ejerce mientras se está tramitando la ley, en él existe requerimiento, partes, un conflicto visible acerca de la constitucionalidad del acto y lleva a la enmienda del proyecto antes de su despacho por el Congreso. También hay diferencias en cuanto a su utilidad, porque permite a las minorías parlamentarias controlar a las mayorías durante los distintos trámites de la ley. Además, al surgir durante el debate legislativo, puede enriquecer la reflexión y la discusión entre los distintos sectores políticos, sirviendo de ese modo a la democracia deliberativa.

Por lo dicho, y teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional está encargado de resolver las discrepancias surgidas entre los órganos políticos en relación a la correcta interpretación de la Carta, me parece que debería mantenerse el control preventivo facultativo porque corresponde a una competencia propiamente jurisdiccional y ha servido a propósitos importantes.

Lo que decimos es sin perjuicio de racionalizar dicho control para que no se abuse de él con el sólo fin de obstaculizar la legislación. Así, por ejemplo, podrían establecerse requisitos de procesabilidad que garanticen una discusión seria, limitando la oportunidad para deducir el requerimiento para impedir que se requiera al final de la tramitación legislativa, dejando esta forma de control sólo a aspectos ligados a la infracción de reglas y no de principios o modificando la titularidad activa para interponer el requerimiento respectivo.

3.- Eliminar el control preventivo eventual, por otra parte, podría generar consecuencias nefastas si mantenemos como único resorte el control a posteriori o represivo de la ley de la forma en que lo concibe la Carta actual.

Recordemos que, en su tarea de velar por la constitucionalidad de la ley, el Tribunal juzga no sólo la constitucionalidad de fondo, o sea, la conformidad material de las normas legales con los valores, principios y reglas conformantes de la ordenación constitucional- sino también la constitucionalidad de forma, es decir, la concordancia de la ley con las reglas de la Carta que regulan el proceso de su generación. Pues bien, si se confiara al Tribunal Constitucional sólo el control represivo podrían surgir dificultades al menos en relación a los vicios relacionados con la generación de la ley.

En efecto, aunque la Carta no formula una distinción entre los vicios de inconstitucionalidad que pudieran llegar a fundar la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, pudiendo en apariencia ser tanto sustanciales como formales, por el modo en que el constituyente comprende la institución de la inaplicabilidad el Tribunal Constitucional no podría declarar una ley inaplicable cuando ella surgió con un vicio por la forma en que fue despachada. Si conociera un requerimiento de inaplicabilidad basado en tal vulneración, de acuerdo a la naturaleza de ese defecto, el Tribunal Constitucional debería practicar un análisis en abstracto de la norma legal para confrontarla con las reglas procesales pertinentes de la Carta, sin que necesite tomar en cuenta los antecedentes de hecho que rodean la gestión pendiente que se siga ante el tribunal de justicia de que se trate y que llevaron a la interposición del requerimiento. Sin embargo, ese control en abstracto pugna con la institución de la inaplicabilidad tal como la concibió el constituyente que, en 2005, reformó la Carta, ya que el precepto legal impugnado debe declararse inaplicable sólo si su aplicación en el caso produce una  inconstitucionalidad, con lo cual el Tribunal se halla obligado a efectuar un examen concreto de constitucionalidad, con referencia a una situación fáctica singular.

Por lo tanto y no obstante que las Cámaras poseen autonomía para encauzar el debate parlamentario y que muchas reglas procedimentales tienen rango legal o reglamentario y no constitucional -por lo que, de violarse algunas de esas normas, el Tribunal no puede intervenir- si se eliminara su atribución de ejercer el control preventivo facultativo de la ley el examen de los vicios de inconstitucionalidad de forma quedaría sólo a merced de los resortes internos de  que disponen los órganos colegisladores, sin que sea posible para el órgano de justicia constitucional impugnarlos por la vía del control represivo. Ello resulta especialmente inconveniente respecto de los conflictos derivados del reparto de potestades en el proceso legislativo que surjan entre el Ejecutivo y el Congreso, como ocurre, por ejemplo, con los referidos a  la iniciativa exclusiva, a las indicaciones misceláneas, al aumento de gastos por el Parlamento, a las insistencias o al veto presidencial, etc. (Santiago, 30 septiembre 2015)