Introducción:

El femicidio, en Chile novedad legislativa y nombre que incorpora nuestro legislador a partir de la ley 20.480, de 18 de Diciembre del año 2010, aparece motivada fuertemente por las estadísticas chilenas del SERNAM (Servicio Nacional de la Mujer), así como por los datos de la OMS (Organización Mundial de la Salud) y el nuevo Informe de Desarrollo Humano en Chile de 2010 de la PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ) que muestran un aumento de la violencia contra la mujer, específicamente del llamado «femicidio”, entendido como la expresión máxima de agresión en su contra. Esta constatación fáctica motivó campañas que plantearon la necesidad de crear en la legislación chilena un tipo penal especial que lo castigue[1]. El delito de femicidio queda entonces regulado en el Título VIII, Libro II, Crímenes y simples delitos contra las personas, §1, “Del homicidio”, en el artículo 390 del Código Penal. Además el femicidio se enmarca dentro de los delitos contra la vida, en el contexto del parricidio. Por tanto, es un delito especial pues tiene un círculo de destinatarios limitado, ya sea en tanto víctimas o en tanto autores.[2] Podemos agregar además que se trata de un delito especial impropio, ya que cuenta con un correlato en un delito común: el homicidio simple o calificado.
Resulta ser extraño que en nuestro país aparezca como novedad legislativa en circunstancias que en doctrina se encuentre definido por prestigiosos profesores como Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, como el crimen antiguo por antonomasia[3], a propósito de la calificación y comentario que realizan del parricidio en sus lecciones de Derecho Penal Chileno. Esta inconsistencia llama la atención a simple vista; ¿cómo es posible que en Chile la figura del femicidio sea una novedad legislativa y una evidente toma de partido en materia de política criminal moderno y por otra parte el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza mutua supuestamente derivados del matrimonio sea una cuestión de tan larga data en la dogmática penal del derecho comparado?, ¿Cómo se explica que en nuestro ordenamiento sea una novedad legislativa en circunstancias que hoy en día es una especie en extinción en los ordenamientos modernos como el francés, alemán, holandés, austríaco y español atendida su difícil justificación más allá del reproche moral?[4] ¿Podría plantearse que con la incorporación de la figura penal del femicidio sólo estamos frente a una manifestación más del denominado derecho penal simbólico?

Bien Jurídico protegido, ampliación de la protección tradicional de la figura de parricidio:

La figura tradicional clásica del parricidio contenida en el artículo 390 del Código Penal protegía con la tipicidad de la norma el bien jurídico vida del pariente consanguíneo en línea ascendente o descendente o del cónyuge[5], la Comisión Redactora del Código Penal como señala el profesor GARRIDO MONTT dejó constancias en actas de aquello en el sentido de que la protección de esta vida de pariente o cónyuge es más importante que la vida de un extraño[6]. Para algunos, la rigurosidad con que ha sido tratado el parricidio por nuestro legislador, radica en que si bien constituye una agresión al valor vida, de igual manera, constituye una agresión contra los vínculos de la naturaleza y los establecidos por el derecho positivo como lo es el del matrimonio, base de la familia, núcleo fundamental de la sociedad según el artículo 1º de nuestra Constitución Política de la Republica; ya que resulta imposible de concebir el comienzo lógico de toda sociedad humana, sin consideración a la familia.
Pues bien la figura del femicidio se aparta de esta concepción clásica incorporando la figura del conviviente o “ex conviviente”, alejándose antagónicamente con esto del razonamiento de que el parricidio no consideraba relaciones sentimentales sino que sólo los vínculos que la naturaleza ha creado por el hecho de la paternidad y el matrimonio. Con la introducción de la ley 20.480, se amplía la protección del bien jurídico protegido en orden a considerar también las relaciones sentimentales, cuestión que a mi juicio sí es un criterio que se puede tener en vista a la hora de considerar el mayor desvalor del hecho típico realizado. El problema es que la norma que incorpora el femicidio deja intacta la concepción clásica referida al parricidio para proceder a ampliar la misma sin modificar la primera, cuestión que a mi juicio no es correcto, porque no puede ser protegido por una norma penal, con la correspondiente agravación de pena un vínculo natural o legal per se, toda vez que es perfectamente viable que incluso dos personas que se encuentren unidas por dicho vínculo tengan menos contacto y sentimientos recíprocos que una pareja de amigos en la cual en caso de homicidio habría que aplicar lisa y llanamente la figura del homicidio simple, sin considerar el mayor desvalor que puede llegar a tener el acometer hasta causar la muerte de un amigo cercano, en cambio puede llegarse al absurdo que un ex marido mate a su ex cónyuge respecto de la cual no existan hijos en común y no se vean hace 40 años y de igual forma habría que aplicar la figura agravada del femicidio, no comparto la lógica del legislador en este punto, en el sentido de dejar pétrea la norma del artículo 390 del Código Penal no modificando en lo absoluto la concepción clásica de vínculo natural o legal.

Alcance de la voz conviviente como elemento del tipo penal en las relaciones homosexuales:

Una cuestión no menor, por incidir directamente en uno de los elementos del tipo penal así como en la determinación del sujeto activo calificado que exige la norma del 390 del Código Penal, es el saber si se puede extender la voz conviviente a las relaciones de convivencia homosexuales, o sólo queda entendido a las relaciones de convivencia heterosexuales en el sentido del análisis clásico del bien jurídico protegido por esta norma en el sentido de tutelar mediante la tipificación las relaciones naturales que se generan entre padre e hijos o las relaciones legales. Pudiese pensarse que por su ubicación, por encontrarse a continuación de la expresión “cónyuge” unida a esta de la preposición “o”, que tiene un sentido de homologación o sea de referirse a la unión de personas de distinto sexo con cierta permanencia, la expresión o “voz” conviviente sólo regula las relaciones heterosexuales siendo impracticable hacer análogo este elemento del tipo penal a otras uniones de parejas, como por ejemplo lésbicas o homosexuales. Pues bien en este punto comparto la opinión del profesor GARRIDO MONTT, en el sentido de que el artículo 5 de la ley 20.066, que precisamente modificó el artículo 390 del Código Penal, al definir lo que debe entenderse por violencia intrafamiliar, empleó una expresión distinta y de sentido más amplio, pues se refiere a una “relación de convivencia”, precisamente para comprender otro tipo de uniones en la familia, que abarca –indudablemente- a las uniones entre personas del mismo sexo.[7] No obstante aquello a mi juicio es indispensable que se cumplan los requisitos copulativos que se exigen para considerar realmente que existe una convivencia en los términos que se refiere el artículo 390 del Código Penal a saber debe existir una situación de hecho. Tal como señalaba antiguamente el artículo 1º de la ley 19.325, de 19 de agosto de 1994, que hacía expresa referencia al supuesto fáctico de la convivencia mediante la expresión vivir “bajo un mismo techo cuando definía lo que había de entenderse por “acto de violencia intrafamiliar”. Es una situación de hecho, que si bien no está regulada por el derecho, sí reviste cierta importancia en el ámbito del derecho penal. Si la situación fuera de derecho, estaríamos hablando de matrimonio y no de convivencia, debe existir vida en común. Para que se dé el supuesto de la convivencia en los términos que señala la ley, es preciso que haya un desarrollo de vida en común, esto es, que no basta con sólo compartir una vivienda.  Esta “vida en común” es a la que, en sede matrimonial, se refiere la nueva Ley de Matrimonio Civil cuando en su artículo 5º número 3 se refiere a “formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”, determinando así el contenido del verbo “unen” empleado en el artículo 102 del Código Civil. En efecto, la nueva “Ley de Matrimonio Civil” permite que hoy día en el sistema matrimonial chileno se determine de mejor manera la naturaleza de la “unión”, en cuanto objeto esencial del matrimonio, pues en ella se precisa que tal unión, implicada por el matrimonio, es una “comunidad de vida” (art. 5 número 3º), de lo cual, naturalmente se desprende el elemento material[8]. La vida en común debe ser perceptible para terceros, de modo que debe ser manifiesta y notoria, sólo así el carácter subjetivo de la vida en común revestirá cierta objetividad y el derecho podrá hacerse cargo de su regulación.
Por último la situación de vida en común debe ser homologable o casi homologable a la de una familia, de manera que el conviviente se pueda asimilar a la del cónyuge.
Por ser una situación de hecho, hay que ser estrictos en los requisitos para constatar una situación de convivencia, pues al ser un término jurídico indeterminado, la atribución de características es algo que queda sujeto al intérprete. El fenómeno de atribución de un criterio valorativo podría tener un problema de defecto o un problema de exceso, pero debido a que se trata de un concepto jurídico que implica ya no la imputación a título de homicidio, sino que de parricidio, la interpretación debe ser restrictiva; es mejor tender a la infrainclusión de hipótesis posibles antes que a la sobreinclusión[9].

Comisión por omisión en el delito de femicidio, problemas de non bis in idem he inexistencia de posición de garante en ciertos supuestos:

En este sentido me inclino más por la tesis que plantean en sus lecciones de derecho penal los profesores POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, BULLEMORE, MACKINNON a propósito del parricidio en el sentido de que no es posible concebir un parricidio cometido por omisión, por los idénticos argumentos que pueden ser utilizados para llegar a la misma conclusión respecto de la imposibilidad de cometer un femicidio por omisión, alejándome de la posición de GARRIDO que si ve posible la comisión de un parricidio por omisión, además lo asevera categóricamente en su manual de derecho penal, “La comisión por omisión es posible en el delito de parricidio”, basando sus dichos en la opinión de Cobo-Carbonell, López Barja de Quiroga, Muñoz Conde.
Los argumentos de los primeros autores citados encuentran sus cimientos en dos pilares fundamentales, el primero de ellos es el respeto del principio de non bis in idem y el segundo dice relación con la inexistencia de la posición de garante en ciertos supuestos.
En efecto y como muy bien cita el profesor SALINERO en su trabajo sobre “El femicidio, una revisión crítica” en la especie, los delitos de omisión impropia encuentran la posibilidad de imputación en base a la construcción de la posición de garante que debe tener el hechor con respecto al bien jurídico tutelado. Una de las fuentes de tal posición de garante, y de primer término, es la derivada del derecho de familia, específicamente la relación de parentesco. Pero, si el parentesco es la fuente de la posición de garante, y por ende, la fuente de la atribución del resultado, no puede operar al mismo tiempo como fuente de agravación de la figura porque se infringiría el principio non bis in ídem.
Esta argumentación es criticada por GARRIDO MONTT, toda vez que señala que en el parricidio, haremos aplicable el argumento al femicidio, el parentesco no es una circunstancia de agravación, sino un elemnto del tipo penal. Son cosas distintas, la obligación civil de actuar que tiene su origen en un contrato o en la relación parental- en lo cual no interviene la ley penal-, y el estado civil mismo cmo hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que no hay violación del principio non bis in idem, porque la fuente de atribución de la muerte al agente incide en la violación del deber civil que tenía de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una doble valoración penal de una misma circunstancia concluye.
En lo que respecta a la inexistencia de la posición de garante en ciertos supuestos comparto la tesis de SALINERO en el sentido de que no se vislumbra tratándose de la convivencia, sea actual o pasada, y con mayor nitidez en esta última, como se pudiese imputar subjetivamente al conviviente, al carecer este de una fuente que lo coloque en una posición de garante y en consecuencia encargado de la tutela del bien jurídico protegido.
La práctica de nuestros tribunales y del propio Ministerio Publico parecen seguir la tesis de POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, BULLEMORE, MACKINNON, SALINERO, toda vez que en causa Rit: 137–2007, Ruc: 0600488648-6, dictada por el tribunal de juicio oral en lo penal de Puente alto, con fecha veintidos de diciembre de dos mil siete, el Ministerio Público deduce acusación y el tribunal condena por homicidio simple por comisión por omisión, en circunstancias que en este caso de haberse razonado conforme el profesor GARRIDO MONTT era perfectamente viable deducir acusación en contra del padre de la víctima por parricidio cometido por comisión por omisión conforme los antecedentes que se expusieron por el órgano persecutor según la siguiente propuesta fáctica respecto del padre acusado:

“Luis Marcelo Tenderini Pizza, padre de la víctima Monserrat Ximena Tenderini Padrón, que vivía con ella en el domicilio de calle Aconcagua N° 0396, Población Nuevo Amanecer, comuna de Puente Alto, y la veía a diario, e incluso percatándose de su progresivo deterioro físico y las crecientes lesiones que presentaba cada día, según han sido descritas previamente, nada hizo por terminar con el maltrato de que era objeto y por llevarla a un centro hospitalario para que recibiera adecuada atención médica, produciéndose el fallecimiento de la menor como consecuencia”[10].
La sentencia recoge la calificación jurídica de los hechos invocada por el Ministerio público y finalmente en la parte resolutiva de la sentencia:

“Que, se condena al acusado Luis Marcelo Tenderini Pizza, ya individualizado, en calidad de autor del delito de Homicidio por Omisión, en grado de consumado, en la persona de Montserrat Tenderini Padrón, perpetrado en la comuna de Puente Alto, hecho que culmina el día 14 de julio de 2006, ilícito previsto y sancionado en el artículo 391 Nº2 del Código Penal”[11].
En otro fallo Rit: 60-2011, Ruc: 0901222088-7 emanado del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago con fecha 12 de Septiembre de 2011 encontramos una variación y diferencias con el caso antes citado ya que en este proceso el Ministerio Público deduce acusación en contra de la madre de la víctima por el delito de parricidio por comisión por omisión, en base a la siguiente propuesta fáctica:

“En la madrugada del 20 de diciembre del año 2009, aproximadamente a las 03.30 horas, al interior del domicilio ubicado en Pasaje Ucayali Nº 2500, departamento B -11, Villa Cousiño Macul, comuna de Peñalolén, don Cristian Palma Yáñez, con motivo del llanto constante del menor Daniel Maldonado Ampuero, de 2 años y 3 meses de edad, hijo de su conviviente la acusada doña Sandra Ampuero Huentelicán, procedió a agredirlo físicamente, realizando entre otras acciones las siguientes: le propinó golpes de puño en diferentes partes del cuerpo, lo tomó con sus manos por el tronco y lo zamarreó en varias oportunidades, haciendo que su cabeza se moviera en forma violenta de adelante hacia atrás, para finalmente arrojarlo, azotándose el cuerpo del menor y su cabeza con la pared de la habitación. Lo anterior se verificó en presencia de la madre del menor, quien no realizó ninguna acción tendiente a evitar la agresión, ni en dicho momento, ni para evitar sus posteriores consecuencias en las horas posteriores, con el objeto que el menor recibiera atención médica oportuna. A raíz de la acción ejercida por el acusado en contra del menor y la inacción de la madre de la víctima, ésta resultó con múltiples lesiones, tales como fractura craneana frontal y occipital derecha, equimosis y hematomas múltiples en tórax y región dorsolumbar, traumatismo abdominal. Lesiones que le causaron la muerte el día 22 de diciembre de 2009, aproximadamente a las 00.05 horas, determinándose como causa de ésta traumatismo encéfalo craneano, estableciéndose además que las lesiones eran recientes y coetáneas”[12].
Se aprecia un cambio de postura en la persecución penal del Ministerio Público, toda vez que en este caso acusa por parricidio por comisión por omisión, a diferencia del caso anterior que estudiamos en el que el Ministerio Público acusa por homicidio simple por comisión por omisión. En cuanto a la resolución del tribunal pareciera que se mantiene el criterio planteado y defendido en este acápite de que no se puede concebir un parricidio por comisión por omisión toda vez que en estos antecedentes el tribunal absuelve a la acusada conforme lo señala el fallo en el punto I de su parte resolutiva según se pasa a reproducir: 

“Que se absuelve a Sandra del Carmen Ampuero Huentelicán, ya individualizada, de la acusación formulada en su contra en calidad de autora del delito de parricidio de comisión por omisión, en grado consumado, en la persona de su hijo Daniel Maldonado Ampuero, cuyo deceso se produjo el día 22 de diciembre del año 2009, en la comuna de Peñalolén”[13].

[1]SANTIBAÑEZ TORRES, María Elena, VARGAS PINTO, Tatiana, Reflexiones en torno a las modificaciones para sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas (Ley N° 20.480) Rev. chil. derecho vol.38 no.1 Santiago abr. 2011
[2]CASTILLO ARA, Alejandra, Minuta departamento de estudios Defensoría Nacional “El Delito de Femicidio.”
[3] QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado, 107 ss. Presente en Occidente desde la ley de las XII Tablas, es todavía muy citada la forma en que se ejecutaba la pena de muerte impuesta al parricida según la ley 12, del Tít. VIII de la Partida Séptima“que lo metan en un saco de cuero,  y que encierren con él un can, e un galo; e una culebra; e un ximio; e después que fuera en el saco con estas cuatro bestias, cosan la boca del saco e luncelos en el mar, o en el río que fuese más cerca…”
[4] POLITOFF L, Sergio y MATUS A, Jean Pierre, Comentario, Parte General Tomo II
[5] GARRIDO MONTT, Mario “Derecho Penal Parte general” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, pág. 70.
[6] Comisión redactora del Código Penal, sesión N° 78.
[8]BARRIENTOS, GRANDÓN, Javier Sobre la noción de ‘conviviente’ utilizada en el artículo 390 del Código penal, Informe en Derecho 1/2007/Enero de la Defensoría Penal Pública, p.8 
[9] SILVA SANCHEZ, Jesús María, a raíz de los fenómenos de interpretación señala al respecto que: “Ello dará lugar a los conocidos fenómenos de la sobreinclusión (el sentido literal posible de los términos del enunciado jurídico va más allá de su fin regulativo) y de infrainclusión (el sentido literal posible de los términos del enunciado jurídico no alcanza a abarcar todo el conjunto de supuestos de hecho pretendidamente comprendidos en su fin regulativo)”, Silva, J. “Sobre la interpretación ‘teleológica’ en Derecho Penal” en Estudios de Filosofía del Derecho Penal, (Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2006), pp. 377-378
[10] Sentencia definitiva causa Rit:137–2007, tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto
[11] Sentencia definitiva causa Rit:137–2007, tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto
[12] Considerando segundo sentencia definitiva causa Rit: 60-2011, Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago con fecha 12 de Septiembre de 2011.
[13] Sentencia causa Rit: 60-2011, Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago con fecha 12 de Septiembre de 2011.