La Corte europea ha aprovechado otra oportunidad para pronunciarse sobre el contenido de los derechos de la Convención Europea de DDHH, respetando el progresivo avance en la comprensión de los derechos, lo que se traduce en el asunto presentado, en la utilización del margen de apreciación estatal. Esto en el caso de la semana pasada denominado S.A.S contra Francia, sobre prohibición legal de utilización de cualquier elemento que cubra totalmente la cara, y en la especie del caso, una burka, en lugares públicos, con el objeto de mantener la seguridad (Véase relacionado)

La Corte Europea ha sido pionera en la utilización de este criterio en la interpretación de los derechos. Los tratados de derechos humanos, incluida la Convención Europea, son interpretados de acuerdo a las normas establecidas en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en su artículo 31. Éste recoge desde una perspectiva objetiva de interpretación, una regla compleja que contiene, sin jerarquía entre ellos, tres métodos a utilizar por el intérprete: gramatical, teleológico y sistemático, y todo desde la buena fe. Sólo subsidiariamente se acercan los elementos subjetivos/históricos de interpretación señalados en el artículo 32 de la mencionada Convención.

Se utilizan además aquellos principios hermenéuticos desarrollados especialmente para el ámbito de los derechos humanos,  por la doctrina y la jurisprudencia. Entre ellos encontramos el principio pro homine, la interpretación evolutiva y dinámica. Y también el margen de apreciación, como criterio en el recorrido del intérprete en la búsqueda del sentido, alcance y contenido de los derechos. Este margen de apreciación es aquel ámbito de libertad, que no de discreción, que radica en los estados, para interpretar, es decir, llenar de contenido y definir eventuales límites, los derechos del catálogo. Requisito para esto, es la falta de acuerdo o consenso en el contenido del derecho en cuestión y de los límites necesarios.  Los tribunales internacionales no ejercen labores legislativas. Son entes de aplicación e interpretación de normas.

El trasfondo del caso, es la existencia por una parte de una ley francesa, que prohíbe el ocultar el rostro en público. Y por otro, la conjunción de dos derechos: vida privada y derecho a la libertad religiosa. Los musulmanes, o mejor dicho, musulmanas, reclaman para sí el derecho integrante de la libertad religiosa, a demostrarla incluida las externalidades de vestimenta: cubrirse en público con la burka.

La libertad de religión ha sido concebida por el Tribunal Europeo como fundamento de la sociedad democrática y pluralismo. Atendido lo cual son exigibles, según reiterada jurisprudencia, las condiciones fundamentales para su ejercicio.  Sin embargo no es un  derecho ilimitado. Según la propia Convención, razones de seguridad entre otros, pueden limitarlo. En la medida que dichos límites sean proporcionales para el logro de una sociedad democrática. Para el Tribunal, los estados, están en una mejor posición y democráticamente legitimados, para establecer algunas de esas  limitaciones, donde pueden desplegar un “amplio margen de apreciación”.

¿Qué hay detrás de una decisión así, que parece ser lesiva, ante los ojos de algunos, del derecho a la vida privada y libertad religiosa? Lo que existe es un convencimiento del Tribunal Europeo, que los estados, en materia de derecho internacional de los derechos humanos, están en condiciones ventajosas, para decidir sobre las medidas necesarias para mantener la convivencia democrática dentro de una sociedad. Pero no debemos perdernos. Es un margen, no para limitar arbitrariamente los derechos, sino que es un margen para apreciar desde la realidad social de cada estado, aquellas medidas que siendo proporcionales dentro de una sociedad democrática, son necesarias para mantener, entre otras, la seguridad. El Tribunal señala que la “vida en conjunto” amerita la adopción de medidas de seguridad que la hagan posible.

Y esto, a todos, no sólo a los musulmanes. No se prohíbe por la ley francesa, ni el Tribunal Europeo lo ampara, la utilización exclusiva de la burka, como vestimenta musulmana. Se prohíbe todo elemento que cubra la cara e impida una identificación necesaria para la seguridad.

Lo que hay es una decisión del Tribunal Europeo que evidencia la falta de acuerdo, y elementos fácticos, de donde él pueda derivar un consenso jurídico, sobre aquellas circunstancias limitantes de derechos, de forma excepcional. Y por tanto deja en manos de los estados esta apreciación. Mientras no existan estos elementos comunes entre los estados que agoten la comprensión sobre contenido y límites de los derechos, el tribunal Europeo podrá continuar dejando en manos de ellos aspectos que limiten el ejercicio de algunos derechos (Santiago, 10 julio 2014)