Los funcionarios públicos frente al poder punitivo de la administración.

Convengamos en que la tramitación de sumarios administrativos, cualquiera sea su naturaleza, está sujeta a un formalismo extremo, por lo que es frecuente que la Administración incurra en diversos errores.

Santiago, 10 de abril de 2017

Julio

Julio Pallavicini

Se ha escrito mucho sobre el derecho administrativo sancionador y nuestra jurisprudencia, constitucional y judicial, ha sido fecunda en establecer los estándares del debido proceso, que por ser de sobra conocidos, no creemos necesario reproducir.
Sin embargo, esta doctrina ha sido elaborada con ocasión de procesos investigativos instruidos por órganos administrativos especializados -como por ejemplo, las superintendencias-, en contra de empresas altamente sofisticadas, como bancos, instituciones financieras, compañías de seguros, ISAPRES y otras similares.
Estas empresas cuentan con recursos para contratar los mejores profesionales que el mercado puede ofrecer, no solo abogados, sino que también auditores y economistas. Es frecuente que en causas ante los Tribunales de Justicia o ante el Tribunal Constitucional se acompañen ya no solo informes en derecho, como era tradicional, sino que también opiniones de expertos ajenos a las ciencias jurídicas.
Convengamos en que la tramitación de sumarios administrativos, cualquiera sea su naturaleza, está sujeta a un formalismo extremo, por lo que es frecuente que la Administración incurra en diversos errores –a veces formales y a veces sustantivos– de los cuales las defensas de los acusados se aprovechan para anular esos procesos o al menos conseguir sanciones más benignas.
Consintamos también en que la textura abierta de diversos preceptos constitucionales y legales y de los conceptos desarrollados por la doctrina son utilizados por los Tribunales de Justicia para, en función del principio pro reo, resolver a favor de los sumariados. El “afectar los derechos en su esencia”, la “proporcionalidad”, la “igual protección de la ley” o “no ser juzgado por comisiones especiales”, significan lo que el intérprete quiere que signifiquen. Acá hay un amplio margen para la discrecionalidad judicial –y, no se me interprete mal, está bien que así sea–, que en caso de dudas en general prefiere resolver a favor del particular.
Siendo ello así, es frecuente que las empresas o particulares que gozan de una posición privilegiada, que son sancionados en sede administrativa, posteriormente sean absueltos por los Tribunales de Justicia. Es más, también hemos visto que la sanción que se les pueda aplicar a estas personas se ha visto reducida por sentencias del Tribunal Constitucional.
Pero no ocurre lo mismo cuando la Administración del Estado ejerce sus potestades punitivas respecto de sus propios funcionarios. El funcionario público normal carece de los recursos financieros y profesionales que les permitan defenderse en los sumarios administrativos que las jefaturas deciden instruir en su contra.
Primero, los sumarios administrativos son secretos, cuestión que no ocurre en la justicia penal, donde el inculpado tiene derecho a saber qué se está investigando y cómo se está investigando. El funcionario que declara como testigo ni siquiera puede conocer la resolución del jefe de servicio que ordena su instrucción, ni menos las razones que se tuvieron en cuenta para iniciarlo. Lo mismo vale para el empleado que es citado por el fiscal a declarar sobre hechos en los cuales le cabría alguna responsabilidad.
Si tanto la responsabilidad administrativa como la responsabilidad penal son una manifestación del ius puniendi del Estado, nada justifica que la investigación penal sea pública y la administrativa secreta.
Segundo, el funcionario no puede abstenerse de declarar y sobre él pesa la obligación de decir la verdad y de prestar toda la colaboración que el fiscal le solicite. De hecho se ha resuelto que el servidor público que simultáneamente es investigado en una causa penal, no puede abstenerse de declarar en el sumario administrativo, aunque los hechos sobre los cuales verse su deposición pueda comprometer su responsabilidad penal.
Tercero, el funcionario puede ser suspendido de sus funciones o destinado a otro cargo a los inculpados como medida preventiva, sin que ni siquiera se le hayan formulado cargo en su contra. Como si este prejuzgamiento fuera poco, el afectado no puede hacer uso de recurso alguno.
Cuarto, el funcionario recién tiene acceso al sumario una vez que se le han formulado cargos y tiene un plazo fatal de cinco días para responderlos, ampliable por otros cinco. Sin embargo, al formular los cargos, el fiscal instructor solo le entrega copia de la resolución con los cargo, pero no del expediente.
Si el funcionario quiere tener acceso a él para planificar su defensa, debe solicitarlo por escrito al fiscal, la cual le es entregada con suerte cuatro días después –es decir, de los diez días, en los hechos solo tiene seis días para estudiar el expediente–. Además, la Administración le cobra el valor de las fotocopias del sumario.
Quinto, si bien el Estatuto Administrativo establece que el sumario debe tramitarse en 60 días, en la práctica el plazo de instrucción excede con creces ese término. No es infrecuente encontrarse con sumarios que han demorado dos o más años, con la incertidumbre que ello genera para el afectado.
Si el funcionario alega este defecto, la Administración se escuda en la doctrina de la Contraloría conforme a la cual “los plazos para la Administración no son fatales”. La asimetría es evidente: el funcionario tiene cinco días fatales para responder los cargos, mientras que la Administración puede tomarse todo el tiempo que estime necesario para estudiar pausadamente los antecedentes. Mientras los Tribunales de Justicia aceptan cada vez con mayor frecuencia el decaimiento de los procedimientos administrativos, no ocurre lo mismo con los sumarios administrativos. existe, en suma, una suerte de autotutela de tolerancia por parte de la Administración para consigo misma.
Sexto, los fiscales sumariantes suelen incurrir en un sinnúmero de errores durante la tramitación del proceso: no notifican sus resoluciones por carta certificada enviada por Correos de Chile –muchas veces lo hacen mediante correos electrónicos o simples llamados telefónicos–; los testigos son citados sin saber sobre qué deben deponer, ni en qué calidad jurídica declaran; los expedientes no están foliados ni son llevados siguiendo el estricto orden de incorporación de los documentos, etc. Pero nuevamente la Contraloría suele validar estos errores argumentando que “no se trata de vicios esenciales que ameriten la nulidad de la investigación”.
Séptimo, los fiscales son libres para la instrucción del proceso y si algún afectado quiere acompañar pruebas en su favor, los sumariantes pueden rechazarlas a su completo arbitrio. Pueden decidir si un testigo ofrecido por el sumariado puede declarar, si un antecedente que este acompaña es incorporado o no al expediente y si una diligencia solicitada por el afectado se lleva a cabo.
Octavo, y esto es notable, el propio Reglamento de Sumarios de la Contraloría General de la República, que regula los sumarios que ella tramita, indica que durante el proceso “no procede recurso alguno”, haciendo caso omiso de que tanto el recurso de reposición como el jerárquico son los instrumentos legales mínimos para que los afectados puedan impugnar o solicitar la modificación o aclaración de las resoluciones que les afectan.
Dicho de otro modo, en tanto no finalice el sumario, el afectado está entregado a lo que resuelva el fiscal. No existe, en suma, justicia administrativa conforme a los estándares modernos que han definidos por la Corte Suprema, por el Tribunal Constitucional y por la doctrina más moderna.
Por último, y dado que no queremos ser exhaustivos, la formulación de cargos suele citar normas imprecisas y vagas. Por ejemplo, las formulaciones de cargos suelen imputar a los afectados una infracción a los deberes de eficiencia y eficacia o transgresiones a la probidad administrativa. Es decir, la Administración traspasa al sumariado la carga de adivinar cuál es la manera en que habría transgredido la ley y cuyo incumplimiento se le reprocha. Ello importa un perjuicio manifiesto a su derecho a la adecuada defensa.
En efecto, conforme a las exigencias constitucionales que configuran el debido proceso, las acusaciones que se formulen en el contexto de un procedimiento administrativo dirigido por la Administración del Estado en contra de un particular –en este caso, un funcionario público–, deben ser concretas y precisas, exigencia fundamental del derecho a la defensa de los imputados previsto en el artículo 19, N° 3, de la Carta Fundamental.
Sin embargo, las conductas reprochadas en los cargos suelen aludir a infracciones indeterminadas, tales como violación a los principios de eficiencia y de eficacia, al de probidad administrativa, al de coordinación o al de legalidad, sin explicar cuál es el vínculo causal que existiría entre la acción u omisión y la infracción.
La situación descrita nos deja varias enseñanzas. La primera es que la actual normativa sobre sumarios administrativos es prácticamente idéntica a la contenida en el decreto con fuerza de ley Nº 256, de 1953, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el Estatuto Administrativo dictado por el presidente Carlos Ibáñez del Campo. Después se han dictado dos estatutos más, incluido el vigente, pero en lo sustantivo el poder punitivo de la Administración para con sus funcionarios sigue siendo el mismo. Hay una nueva Constitución Política, una nueva legislación penal y todo un interesante y valioso desarrollo dogmático y judicial sobre el debido proceso; pero estas mejoras no alcanzan a los servidores del Estado.
Por lo mismo, el Estado es un mal empleador; suele tratar a sus funcionarios con un rigor extremo, distinto del que le exige a las empresas privadas respecto de sus trabajadores.
Finalmente, resulta evidente que la justicia es más benevolente para los poderosos y no así con los más desposeídos. Nadie duda que en los tiempos actuales atravesamos por una profunda crisis de confianza, donde el abuso, la discriminación y el clasismo corroen nuestra estructura social.
Pero cuando el abuso es cometido por quienes ejercen el poder, por quienes se suponen actúan como representantes de la soberanía popular, en contra de sus propios empleados, se transforma en perverso e intolerable.
¿Qué incentivos tiene el funcionario público para desarrollar soluciones novedosas y creativas si sobre su cabeza pesa, cuan espada de Damocles, la amenaza de ser sumariado? La tendencia es entonces a seguir haciendo las cosas de la misma manera que se ha hecho siempre.
A mi juicio, resulta evidente que el sistema punitivo contenido en los sumarios administrativo debe ser modificado, incorporando los criterios al debido proceso que la Constitución Política de la República garantiza. (Santiago, 10 abril 2017)

 

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