La redacción primitiva del numeral 1 decía: “Los establecimientos educacionales ofrecerán las clases de religión con carácter de optativas, para el alumno y la familia. En la Enseñanza Básica eligen los padres y en la Enseñanza Media los propios estudiantes”.

Corregida por otro oficio quedó sólo “1. Los establecimientos educacionales ofrecerán las clases de religión con el carácter de optativas, para el alumno y la familia”.

Primera observación: La División de Educación General no tiene competencia para modificar un decreto supremo. En consecuencia, toda modificación sustancial del Decreto Supremo (Educación) Nº 924 de 1983 hecha por los oficios ordinarios mencionados debe ser considerada nula, por ser ilegal e inconstitucional, en virtud del artículo 7º de la Constitución. Tal nulidad es de derecho público, es decir, opera de pleno derecho y es erga omnes.

Segunda observación: La atribución que tiene la División emisora del instructivo es meramente aplicacional del D.S. Nº 924 referido. Ello deriva del artículo 13 de dicho acto administrativo: “Sin perjuicio de las atribuciones del nivel central del Ministerio de Educación Pública, las Secretarías Regionales arbitrarán las medidas pertinentes para el cumplimiento de las normas impartidas en el presente decreto”.

Tercera observación: Al introducir la norma “en la enseñanza media serán los propios estudiantes” los que manifiesten su voluntad, la Dirección se atribuye una potestad modificatoria de la que carece.

El Director opta por transcribir la primera oración del artículo 3º del D.S. Nº 924/83 (Educación): “Las clases de religión deberán ofrecerse en todos los establecimientos del país, con carácter de optativas para el alumno y la familia”, pero omite transcribir la segunda oración que aclara la primera. “Los padres y apoderados deberán manifestar por escrito, al momento de matricular a sus hijos o pupilos si desean o no la enseñanza de Religión, señalando si optan por un credo determinado o si no desean que su hijo o pupilo curse clases de religión”.

A mi juicio debió hacerlo, ya que pareciera dejar en suspenso la participación de los estudiantes. Ello no es así, pues la participación de los estudiantes en la Educación Media es exigible, como demostraré.

Cuarta observación: Al dejar sin citar la segunda oración, la primera oración se vuelve críptica. Veamos qué sucede con el término “familia”. No puede entenderse que las clases de religión se ofrecerán no sólo al alumno sino también a la familia. Tampoco puede entenderse que frente a la opción de tener clase de religión deba responder “la familia”. Todo este intríngulis se deriva de citar parcialmente el artículo 3º del Decreto Supremo.

Quinta observación: En el Decreto Supremo, en el día de hoy, está claro que deben elegir “los padres o apoderados” en todo nivel educacional. Este derecho de los padres se apoya en el artículo 19 Nº10 de la Constitución: “los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”.

En el derecho internacional de los derechos humanos la participación de los padres se apoya, a lo menos, en los siguientes instrumentos:

1948. Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 12, párrafo 4: “Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo a sus propias convicciones”.

1981. Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. Artículo 5: “Los padres o, en sus caso, los tutores legales del niño tendrán el derecho de organizar la vida dentro de la familia de conformidad con su religión o sus convicciones y habida cuenta de la educación moral en que crean que debe educarse al niño”. “5.2 Todo niño gozará del derecho a tener acceso a educarse en materia de religión o convicciones conforme con los deseos de sus padres o, en su caso, sus tutores legales y no se le obligará a instruirse en una religión o convicciones contra los deseos de su padres o tutores legales. 5.4 Cuando un niño no se halle bajo la tutela de sus padres ni de sus tutores legales, se tomarán debidamente en consideración los deseos expresados por aquellos o cualquier otra prueba que se haya obtenido de sus deseos en materia de religión o de convicciones, sirviendo de principio rector al interés superior del niño”. 5.5 La práctica de la religión o convicciones en que se educa al niño no deberá perjudicar su salud física o mental ni su desarrollo integral teniendo en cuenta el párrafo 3 del artículo de la presente Declaración”.

1989. Convención sobre los derechos del niño: “artículo 14.1 Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión». 14.3. “La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.

Vale tener en consideración que el artículo 1 de la Convención dice lo siguiente: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Sexta observación: Los estudiantes tienen también sólidos argumentos para participar en el proceso de decisión. En el ámbito nacional tienen el derecho a la libertad religiosa (artículo 19 Nº 6 de la Constitución). Tienen el derecho a no ser coaccionados en materias religiosas. El artículo 6 º de la ley de Iglesias Nº 19.638 dice: “La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de: “Profesar la creencia religiosa que libremente deja o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba”.

En el ámbito internacional esta conclusión jurídica puede apoyarse en:

1981: Declaración sobre eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación, fundadas en la religión o las convicciones art. 2: “Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicción de su elección”, art. 5.5: “La práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no debería perjudicar su salud física o mental ni su desarrollo integral, teniendo en cuenta el numeral 3 del artículo 1º”.

1989: Convención de los derechos del niño: artículo 12 párrafo 2: “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

En síntesis:

1º Los padres, en ningún caso, podrán ser excluidos ni por un instructivo, ni por una modificación de un decreto supremo y ni siquiera por la ley, porque ello sería inconstitucional y contrario a las obligaciones internacionales del Estado chileno.

2º Todos los alumnos en caso de conflicto con la decisión de los padres, tienen, a lo menos, el derecho a ser escuchados. En la Educación Media tienen derecho a elegir, junto a sus padres.

3º En el caso de la Educación Media, nada impide que el colegio establezca una instancia interna de conciliación y arbitraje al que puedan concurrir los padres y el hijo o pupilo en el caso de discrepancias sobre estas materias (si es que ya no existen instancias que creadas para otros efectos, puedan abordar éste adicionalmente). Si no se llegara a acuerdo y si el laudo arbitral fuere objetado, tanto el niño como sus padres pueden concurrir a los tribunales de familia para que se zanje definitivamente la controversia (Santiago, 23 diciembre 2014)