La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad deducido por la defensa y, en sentencia de reemplazo, condenó a la recurrente a la pena de 540 días de presidio efectivo, en calidad de autora del cuasidelito de homicidio de su hija lactante. Ilícito cometido en la comuna de Viña del Mar, en enero de 2017.

El fallo plantea que, en el caso sub judice, se debe partir por poner el acento en que la sentencia recurrida afirma –en su considerando décimo– que el delito investigado se ejecutó de manera dolosa y que la autora, dentro del marco conceptual descrito, obró con dolo eventual, desde que la acusada suministró su propia leche materna a su hija, sabiendo los efectos que causaría en la salud de esta, y pese a haber sido educada en ese sentido por el personal de salud, estimándose en base a ello que pudo representarse las consecuencias que dicha acción podría acarrear, conducta que ‘considerada objetivamente es idónea y eficaz para producir el resultado de muerte, desde la perspectiva del hombre medio, sin que exista posibilidad alguna de considerar que se trató de una acción accidental o involuntaria’. (Sic).

Añade que, conlleva el estudio de los hechos y circunstancias asentados en el fallo en relación a la voluntad y conocimiento con que la acusada llevó adelante la conducta que se le atribuye, para discernir si aquellos se subsumen correctamente en la categoría en estudio.

Para la Sala Penal, en el caso concreto, de la lectura de los hechos que se dieron por establecidos en autos, los que resultan inamovibles para este Tribunal en atención a la naturaleza del motivo de nulidad en análisis –por el que se persigue únicamente modificar la calificación jurídica efectuada por los juzgadores de la instancia, sin alterar las hipótesis fácticas fijadas por aquellos–, se desprende que la conducta atribuida a la acusada fue la de haber suministrado leche materna a su hija –quien falleció por un fallo multiorgánico, compatible por intoxicación por cocaína– durante su permanencia en el domicilio que ambas habitaban, no obstante conocería las consecuencias nocivas de tal proceder, en cuanto había sido informada y educada de su prohibición de amamantar, además de habérsele suministrado un medicamento llamado Cabergolina para impedir la lactancia.

La resolución afirma que, en este estado de las cosas, resulta indispensable, para determinar si la acusada obró con dolo eventual o con culpa con representación, establecer si esta aceptó o no el daño grave que se prevé que se ocasionará al ofendido con su acción.

Para el máximo tribunal, precisamente en ello, es en lo que yerra la sentencia en revisión, toda vez que al establecer la existencia del dolo eventual mediante indicios cuyas inferencias son los hechos acreditados en el juicio oral, omitió reflexionar acerca de la necesaria identificación que en ellos debe tener la conducta típica dolosa del ‘dolus eventualis’, identificación que resultaba indispensable para luego subsumir los hechos penalmente relevantes en el concepto de dolo eventual, esto es, cuando el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye como tal mediante una clara e inequívoca voluntad realizadora dolosa contenida en la conducta.

Agrega que, la base normativa y estructural del dolo eventual cabe determinarla con precisión, luego de rechazar como suficiente para hacerlo, esquemas presuntivos para su constatación, es decir, según lo estime el tribunal –con énfasis en el resultado– quedando de esa forma la fundamentación del dolo eventual idéntica a las verificaciones pertenecientes a la culpa.

Explica que de esta forma, el fallo condensa una situación de riesgo no permitido –el dar de amamantar a la lactante ofendida, pese a existir un prohibición al respecto–, y atendido que es injustificado el peligro creado por la agente, lo valora como consciente asunción del riesgo relevante, configurando de esa forma la tipicidad dolosa eventual.

Así entonces, para justificar la razón de punibilidad del dolo eventual, debe estar acreditada clara y suficientemente la realización del hecho típico –querer dar muerte a otro en este caso– cuando el agente se representa concretamente tal realización, como consecuencia probable de su propia conducta y acepta su verificación, mantenimiento por este último aspecto el concepto tradicional de aceptación, pero en todo caso, debe tratarse de aceptación no solo de lo no permitido, sino concretamente de aceptación del hecho delictivo.

La resolución sostiene que, de los hechos asentados por los juzgadores del grado –ya latamente analizados en el presente fallo– no es posible colegir que la acusada haya querido y aceptado la posibilidad de producción del resultado dañoso, por lo que al no haberse configurado dicha aceptación, se impone considerar qué hay culpa con representación del agente, la que debe ser castigada en consecuencia.

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Por lo demás, continúa, para descartar la existencia del dolo eventual atribuido a la encausada, debe tenerse en consideración que conforme se desprende de las máximas de la experiencia, el amamantamiento de un recién nacido en sus primeros días de vida, es una acción instintiva llevada a efecto por la madre en caso de llanto o incomodidad del niño o niña, que puede suscitarse reiteradamente en cortos espacios de tiempo y en variados horarios, y que en muchas ocasiones se produce cuando la madre se encuentra dormitando o a lo menos soñolienta, construcción que permite también desvirtuar la existencia de una aceptación por parte de la actora respecto del daño que se prevé que se ocasionará a la ofendida con su acción, en cuanto se trata más bien –como ya se dijo– de un acto reflejo de naturaleza instintiva.

El fallo concluye que cabe precisar que, no lleva a descartar el conocimiento y la representación que la acusada mantenía respecto de las consecuencias dañosas que su obrar podía ocasionar respecto de su hija recién nacida, pero si permite desvirtuar lo argumentado por los sentenciadores de la instancia en orden a que la recurrente, al amamantar a su bebe, habría aceptado tales consecuencias perjudiciales para la salud de la lactante ofendida.

Decisión acordada con la prevención del abogado Morales, quien estuvo por acoger de oficio el recurso de nulidad y absolver a la acusada.