Por María Soledad Mortera De Iruarrizaga (*)
Las solicitudes de factibilidad de traslado de Unidad Penal tanto dentro de una región, como fuera de ellas, resultan ser uno de los requerimientos más cotidianos que realizan los defensores –ya sean públicos o privados – por regla general, vía tutela de garantías o bien mediante un recurso de amparo ante un juez de garantía, bajo diversas premisas en atención a lo que demanden sus representados conforme al caso concreto.
No obstante, lo anterior, Gendarmería de Chile también se enfrenta a requerimientos judiciales elevados ante los Tribunales Superiores de Justicia, por cuanto, las defensas de aquellos penados han optado por utilizar una de las acciones constitucionales contempladas en nuestra actual Carta Fundamental, por diversas consideraciones que se verán en la especie.
A su respecto, es menester señalar que, existen distintos factores criminógenos a la hora de determinar las razones por las cuales, un interno es destinado a cumplir su prisión preventiva o condena según sea su caso en una Unidad Penal determinada, ya sea por razones de arraigo familiar, la densidad poblacional de los establecimientos penitenciarios, o las características de dichas instalaciones en términos de seguridad, conforme al perfil refractario de quienes habitan el lugar, a fin de evitar motines, riñas, peligros de fuga, entre otros.
En este contexto, torna especial relevancia, analizar jurisprudencia actualizada sobre esta temática, habida consideración de los distintos fallos sobre la materia, en atención a los criterios utilizados más allá de la mera legalidad por la Judicatura, al momento de resolver si el acto administrativo que emana de la Administración del Estado es o no conforme a derecho, y, por consiguiente, si vulnera de algún modo u otro, derechos fundamentales de quien se encuentra privado de libertad. De este modo, se analizará a continuación la sentencia causa rol N°3125 – 2023 respecto de un recurso de protección interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, quien se vio envuelta entre dos bienes jurídicos de especial relevancia: El arraigo familiar y la seguridad nacional.
I. Breve exposición de los hechos por parte de la requirente
La pretensión del recurso de protección interpuesto en contra del Servicio radicaba en la existencia del Oficio ORD. N°14.30.40/6512/2023 de fecha 16 de agosto de 2023, emitido por el Departamento de Control Penitenciario de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, solicitado en causa RIT O-1717-2004 del Juzgado de Garantía de Iquique, por cuanto dicho documento informaba una factibilidad negativa, sin justificación aparente, respecto del traslado de su representado a una de las Unidades Penales ubicadas en las ciudades de Arica, Iquique o Antofagasta, en atención al arraigo familiar que presenta el recurrente – incluyendo un hijo menor de edad y su conviviente- debiendo quedarse para dichos efectos, en el Complejo Penitenciario de Rancagua, vulnerándose en definitiva, el bloque de constitucional existente en nuestro ordenamiento jurídico, citando la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como los artículos 1°, 5°, 6° 7°, 19 N°1,2,3,4 y 7 de la Constitución Política de la República, y demás normativa vigente.
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Además, con el propósito de reforzar su postura, adjuntó otros Oficios Ordinarios, en donde la misma autoridad competente, emitía pronunciamientos similares, siempre rechazando la posibilidad de realizar el traslado de su representado a una Unidad Penal del norte del país, a fin de continuar con el término de su condena, con la oportunidad de estar cerca de su familia, y tenga más posibilidades de reinsertarse en la sociedad una vez cumplida su sentencia.
II. La respuesta de Gendarmería de Chile
Analizados los antecedentes referidos a la petición emplazada por la parte requirente, el Servicio solicitó a la Judicatura rechazar en todas sus partes el recurso, en atención a una serie de consideraciones que se expondrían en el cuerpo del informe solicitado, y que darían cuenta de la correcta determinación de destinar al interno a cumplir su condena en el Complejo Penitenciario de Rancagua, y no en otra Unidad Penal del país.
De esta manera, el foco argumentativo de la Administración radicó en señalar antecedentes ligados a los registros delictuales del interno condenado, la existencia de una revocación de libertad condicional -y, por consiguiente, su reincidencia delictual- lo que se condice con su alto compromiso en la comisión de delitos, al encontrarse dentro de una diversidad de criterios técnicos penitenciarios que lo sitúan en dicha posición.
Luego, para reforzar la tesis de seguridad, surgió la necesidad de realizar una línea cronológica del prontuario delictual intrapenitenciario del interno, es decir, el comportamiento refractario dentro de las Unidades Penales del país, lo que conllevó inevitablemente en agotar su segmentación en aquellas cárceles del norte de Chile, alejándose cada vez más de su lugar de origen y terminando hoy en día, habitando en el Complejo Penitenciario de Rancagua, destacándose dentro de estas graves conductas, dos intentos de fuga.
Asimismo, refuerza su postura señalando que, la defensa sólo acompaña alguno de los Oficios Ordinarios que fueron presentados en la causa RIT O-1717-2004 del Juzgado de Garantía de Iquique, que se limitan a manifestar una negativa del traslado hacia alguna Unidad del norte de Chile por un problema de sobrepoblación penal, omitiendo aquellos otros pronunciamientos en donde se han dado cuenta del perfil refractario, del interno – entre ellos los intentos de fuga – y que por estrictas medidas de seguridad, debió ser destinado al Complejo Penitenciario de la Región del Libertador General Bernardo O´Higgins, debiendo primar la seguridad nacional y el bien común, por sobre un interés particular.
III. El análisis del Tribunal ante la exhibición de los antecedentes
Conforme los antecedentes expuestos, y en atención a los vistos desarrollados en la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, la Judicatura debió evaluar dos aspectos fundamentales a la hora de resolver la litis del presente caso.
a) Por un lado, la supuesta ilegalidad y/o arbitrariedad de Gendarmería de Chile al negarse en más de una ocasión, como fue en el Oficio ORD. N°14.30.40/6512/2023, en otorgar una factibilidad de traslado al recurrente a una Unidad Penal del norte del país para cumplir con el resto de su condena.
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b) Y en estricta consonancia con lo anterior, realizar un test de proporcionalidad al vislumbrarse una coalición de dos elementos fundamentales que contempla nuestro ordenamiento jurídico a nivel constitucional, a saber:
– Por un lado, el arraigo del interno y su reunificación familiar, quien cumple condena por los delitos perpetrados, y el fin de la misma, el que debiese tener un carácter de preventivo, en miras de una reinserción social, por lo que, constituye como elemento fundamente la cercanía con su círculo cercano con el objeto de lograr este propósito;
– Por otro, la base fundamental de la seguridad nacional, conllevando a la necesidad de evaluar una serie de factores respecto de cada uno de los órganos del Estado vinculados a su mandato constitucional, y la toma de decisiones en que prime el bien común por sobre el interés particular, en atención al prontuario delictual intrapenitenciario, tras el constante quebrantamiento a las reglas dentro del régimen interno, los cuales comprometen la seguridad de las Unidades Penales, incumpliendo asimismo, con las condiciones necesarias para poder reinsertarse correctamente con el resto de la sociedad.
La supuesta ilegalidad y/o arbitrariedad del acto
De conformidad al considerando 1° del fallo, la Ilustrísima Corte, explica la acción de naturaleza cautelar del recurso de protección, en atención a que su fin principal es el resguardo de los derechos fundamentales enumerados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.
Luego, es “(…) requisito sine qua non, para que pueda prosperar la mentada acción cautelar, que exista un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien arbitrario, entendiéndose por tal aquél que es fruto del mero capricho de quien lo ejecuta o incurre en él, acto u omisión que debe provocar, además, alguna de las situaciones ya indicada y que afecta una o más de las garantías constitucionales protegidas”[1].
En efecto, resulta necesario observar si las decisiones constantes que ha tomado Gendarmería de Chile en negarle la posibilidad de ser trasladado al interno a alguna Unidad Penal más cercana a su ciudad de origen, debido a su arraigo familiar, torna a ser un capricho, y por ende ilegal y/o arbitro, en atención a los más de 1.841 kilómetros de distancia, y que vulneraría gravemente sus derechos, o si, por el contrario, tiene razones suficientes para tomar dicha decisión.
Lo anterior, dicta relación a los motivos del acto administrativo que debe entregar el Servicio, en especial, Control Penitenciario de la Dirección Nacional, quien lleva el registro de los traslados a nivel interregional. De esta forma “los motivos dicen relación con los antecedentes de hecho y de derecho que son necesarios para su dictación, en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico”[2].
Dicho elemento objetivo es de tal relevancia, en tanto se ve reflejado en diversas disposiciones normativas, desde el artículo 7° de la Carta Fundamental, así como de la interpretación armónica de los artículos 8°, 11 inciso 2°, 16 y 41 inciso 4° de la Ley N°19.880.
En atención a lo expuesto, resulta necesario observar la normativa que inviste a dicho Servicio con este tipo de potestades. Surge de este modo, el Decreto Ley N°2.859 que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, consagrándose en su artículo 6°, las obligaciones y atribuciones del Director Nacional. Luego, en su numeral 12 se dispone dentro de estas potestades el “determinar los establecimientos en que los condenados cumplirán sus penas y disponer los traslados de ellos de acuerdo con la reglamentación vigente”[3].
Frente a dicha escueta disposición legal, debemos estar a lo señalado en la misma remisión reglamentaria, tomando especial relevancia el Decreto N°518 que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, y revisar lo expresado en el artículo 28 de dicha normativa, a saber:
“Por resolución fundada del Director Nacional, quien podrá delegar esta facultad en los Directores Regionales, serán ingresados o trasladados a departamentos, módulos, pabellones o establecimientos especiales, los penados cuya situación haga necesaria la adopción de medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad física o psíquica de las personas y el orden y seguridad del recinto.
Estas medidas podrán adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas infracciones al régimen normal de los establecimientos penitenciarios, de requerimientos sanitarios, y de otros antecedentes de carácter técnico que las hagan necesarias.
Este régimen de extrema seguridad no tendrá otro objetivo que la preservación de la seguridad de los internos, sus compañeros de internación, del régimen del establecimiento, de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración y en su cumplimiento se observarán todas las normas de trato humanitario (…)”[4].
Luego, y en concordancia a la normativa previamente individualizada, Gendarmería de Chile a través de la evacuación de su informe, relató una serie de hechos que dieron paso a la fundamentación del acto, siendo suficiente para aquel Tribunal. En efecto, durante los vistos de la sentencia, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua procuró tener a la vista, la línea cronológica del comportamiento refractario del interno dentro de las distintas Unidades Penales donde ha cumplido su pena, destacándose lo siguiente: (…) el interno inició su condenado en el C.P. de Arica, haciendo ingreso el 2 de julio de 2004 por orden del Tribunal sentenciador. Hace presente que, por observación intrapenitenciaria, el interno se dio a la fuga en esta dependencia penal, usando vestimenta de gendarme y en compañía de otro interno. Interceptado, y por motivos de seguridad interna, tras un nuevo peligro de fuga, debió ser desalojado de dicho recinto penitenciario, quedando la constancia a través de Resolución Exenta N°3151-08”[5].
Tras dicha situación, fue clasificado a la Unidad Especial de Alta Seguridad, Región Metropolitana, debiendo ser reclasificado de módulo constantemente por su mal comportamiento, y finalmente trasladado a C.C.P Colina II. Mantuvo su estadía en dicho recinto penal hasta octubre del año 2014, cuando fue trasladado a C.P.P de Antofagasta, quien se mantuvo hasta enero de 2017, al concederle la Comisión de Libertad Condicional este beneficio.
Luego, ingresó al C.P. de Alto Hospicio en enero de 2018 por haber infringido su libertad condicional tras la comisión de un nuevo delito, y fue trasladado por orden del Tribunal, al C.C.P de Colina II. En aquel recinto penal “debió ser trasladado al C.P. de Rancagua por estrictas medidas de Seguridad Institucional, por cuanto se observó nuevamente un intento de fuga”[6], esto respaldado a través de Resolución Exenta N°3039 de 18 de mayo de 2022.
De esta forma, y en lo que respecta a la revisión de la supuesta ilegalidad y/o arbitrariedad del acto por falta de motivos frente a los diversos actos administrativos de Gendarmería de Chile, al negarle reiteradamente el traslado de Unidad Penal al interno a otra dependencia más cercana a su domicilio declarado, torna a ser relevante el razonamiento empleado en los considerandos 3° y 4° del fallo en análisis. Así, la Magistratura dispone que “(…) Es el propio amparado quien, con su comportamiento, ha agotado su segmentación en cada uno de los recintos carcelarios a los cuales ha sido destinado, dado los intentos de fuga que ha protagonizado y la pésima conducta que ha presentado. Todo lo cual llevó a que fuera trasladado al Complejo Penitenciario de Rancagua, el cual mantiene altas medidas de seguridad, existe personal habilitado para poder tratar con internos de sus características, y cuenta actualmente con plazas disponibles para su estadía”[7].
Luego “(…) se advierte que la decisión de no acceder al traslado solicitado por el recurrente al Centro Penitenciario de su ciudad de origen o a uno próximo a éste, se encuentra suficientemente fundada, dado que ella se debe a la necesidad de salvaguardar el sistema de protección de las Unidades Penales, por lo que es posible descartar toda ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la recurrida (…)”[8].
Coalición de bases y derechos fundamentales – test de proporcionalidad
Queda ahora por resolver, el análisis crítico pertinente a las disputas que emanan frente a las pretensiones diferidas entre ambas partes, y como la Corte determina por resolver a favor de una en desmedro de la otra.
En efecto, tenemos dos bienes jurídicos tutelados por nuestra Constitución, los cuales se ven enfrentados entre sí, consignados en distintos artículos. Así, en cuanto a la familia, podemos mencionar el mismo artículo 1°, el cual establece que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” reforzando dicho concepto como derecho fundamental en nuestro actual catálogo, ubicado en el artículo 19 N°4 de la Carta Fundamental.
Por su parte, y en términos de seguridad y bien común, debemos remitirnos nuevamente al artículo 1° inciso final en donde se establece como base fundamental lo siguiente: “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia (…)”[9], constituyendo un derecho colectivo para la sociedad en su conjunto.
En concordancia con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el principio de proporcionalidad, como método resolutivo de controversias frente a este tipo de situaciones. Es así como “en términos generales, este principio se traduce en una prohibición de exceso (übermassverbot) respecto del ejercicio de potestades discrecionales por parte de los poderes públicos, sometiéndose a ciertos límites de razonabilidad”[10].
En definitiva, y en lo que respecta a la litis del caso concreto, nos vemos enfrentados ante la supuesta vulneración de reunificación familiar, en tanto, el amparado se encuentra en un recinto penal ubicado a más de 1.841 kilómetros de distancia, consecuentemente, manteniéndolo lejos de su hijo menor de edad y conviviente.
Por otro, observamos que el propio amparado a agotado su segmentación en diversos penales de Chile, por sus intentos de fuga y su pésimo comportamiento. A su turno, su perfil criminógeno imposibilita que pueda cumplir el resto de su pena en Unidades Penales que tengan menos estándares de seguridad, en atención a los mismos precedentes narrados en los informes entregados por la requerida y que fueron tomados en consideración por la Judicatura. Además, existen penales con un hacinamiento que compromete estándares internacionales, y generan una dinámica peligrosa dentro de los mismos, al existir riñas por territorialidad entre módulos, por lo que se intenta evitar a toda costa el elemento de sobrepoblación con perfiles criminógenos altamente refractarios al régimen interno.
De este modo, el test de proporcionalidad “exige determinar si la medida adoptada es necesaria, si resulta idónea para el fin que se pretende alcanzar y si es proporcional en sentido estricto respecto del derecho constitucional que se verá afectado”[11]. De esta manera, y conforme a la segunda parte del considerando 4° de la sentencia da cuenta de aquel análisis, esto es: “(…) Ahora, en lo que respecta a una eventual vulneración al derecho de reunificación familiar, por encontrase alejado considerablemente de su familia, si bien el artículo 53 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios prescribe que los condenados deberán permanecer recluidos preferentemente cerca de su lugar habitual de residencia, en situaciones excepcionales como la de especie, la administración penitenciaria puede disponer la internación del penado en lugares diversos en su lugar de residencia, razones todas por la que la acción deducida debe ser desestimada”[12].
Por lo tanto, el fallo plantea una serie de acreditaciones como motivación del acto administrativo, propio del control jurisdiccional latente en un Estado de Derecho, elevando un estándar de justificación de Seguridad Nacional para desestimar el arraigo familiar del penado con más de 1.841 kilómetros de distancia.
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En este sentido, y tomando en cuenta los tres elementos que circunscribe el test de proporcionalidad, se respalda en definitiva la posición de dicho Órgano de la Administración del Estado, habida consideración que sus decisiones han sido en mérito al concepto de moderación en la medida de lo posible, en búsqueda de un fin superior, siendo este el bien común al propiciar seguridad del Estado, más allá del interés particular del amparado, en tanto ha sido el propio actuar del interno el que lo ha llevado a esta situación, y es quien, podría volver a vulnerar los sistemas de seguridad de aquellas cárceles que lo albergaron en su momento, en la zona norte de Chile.
Por otro lado, no deja de ser menos relevante el concepto “preferente” utilizado en la nomenclatura del artículo 53 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en donde si bien se habla que estar cerca del núcleo familiar es un derecho, este en caso alguno es exclusivo o excluyente, por el contrario, sólo es preferente, en la medida que pueda ser realizado, conforme las circunstancias lo ameriten, teniendo a la vista todos los antecedentes, caso a caso, y sopesando todos los intereses que se vean involucrados, ello, de conformidad a la facultad privativa que tiene Gendarmería de Chile para el correcto análisis de las situaciones que se presenten a su revisión.
Por consiguiente, la optimización de todas las medidas empleadas por dicho Servicio, cumplen con la idoneidad y necesidad para obtener dicho fin, en relación con las posibilidades normativas que el ordenamiento jurídico dispone, llevando la proporcionalidad en estricto sentido al caso concreto.
* Abogada por la Universidad Adolfo Ibáñez. Licenciada en Ciencias Jurídicas Mención en Derecho Público. Diplomado en Liderazgo y Gestión de personas con mención en liderazgo compartido en equipos de la misma casa de estudios. Diplomado en Políticas Públicas Globales del Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile. LLM con doble mención en derecho regulatorio y constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesora de la Universidad de O´Higgins del Departamento de Derecho Público. Actualmente se desempeña como asesora jurídica en la Dirección Regional del Libertador General Bernardo O´Higgins de Gendarmería de Chile, teniendo más de cinco años de experiencia en el sector público.
[1] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua Causa Rol 3125-2023
[2] Cordero Q. Eduardo, Curso de Derecho Administrativo (2023) 530 pp.
[3] Decreto Ley N°2.859 que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=7015
[4] Decreto N° 518 que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=123280
[5] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua Causa Rol 3125-2023
[6] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua Causa Rol 3125-2023
[7] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua Causa Rol 3125-2023
[8] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua Causa Rol 3125-2023
[9] Decreto 100, Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile, Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=242302&idVersion=2023-05-04&idParte=
[10] Cordero Q. Eduardo, Curso de Derecho Administrativo (2023) 119 pp.
[11] Cordero Q. Eduardo, Curso de Derecho Administrativo (2023) 120 pp.
[12] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua Causa Rol 3125-2023
El mal comportamiento intrapenitenciario puede generar las sanciones disciplinarias qué contempla el DS 519. La reincidencia, da cuenta de la ineficacia de la sanción privativa de libertad (y de sus gestores…) para modificar comportamientos antisociales. Lo que fue un avance en el Siglo XVIII, ahora demuestra su ineficacia.