Se dirigió a la Contraloría General de la República, el Servicio Local de Educación Pública de Valparaíso, para solicitar un pronunciamiento que determine el personal que puede ser designado como fiscal o investigador en los procesos disciplinarios incoados respecto de los asistentes de la educación, en atención a la diversidad de cuerpos estatutarios presentes al interior de esa clase de organismos -leyes N°s. 18.834, 19.070 y 21.109-.
Sobre el particular, el Contralor señala que la ley N° 21.109, sobre Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, regula, conforme lo señala su artículo 1°, a quienes desarrollan dicha función en establecimientos dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública, añadiendo su artículo 3° que las relaciones laborales entre los servicios locales y los asistentes de la educación se regirán por las disposiciones de esa ley, y en lo no regulado expresamente por ella se aplicará supletoriamente el Código del Trabajo.
Su artículo 33 prevé que los asistentes de la educación que formen parte de una dotación dejarán de pertenecer a ella, entre otras causales, por la consignada en su letra c), esto es, por falta de probidad o conducta inmoral, establecidas fehacientemente mediante sumario administrativo, contemplado en el Título V de la ley N° 18.834, en lo que fuere pertinente; y por la signada con la letra d), a saber, por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, tales como la no concurrencia a sus labores, sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo.
En este punto, y en lo que atañe a la referencia a la regulación de los sumarios de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el Contralor anota que el artículo 128 prevé que, si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad así lo exigiere, se dispondrá la instrucción de un sumario administrativo, añadiendo su artículo 129 que en tales casos el fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos.
Luego, la Contraloría General señala que tanto el fiscal como el inculpado deben someterse a un mismo ordenamiento, porque la determinación del grado o jerarquía entre ambos no es posible respecto de servidores sujetos a estatutos distintos (dictámenes Nos 32.700, de 1958; 29.537, de 1989; 4.110, de 1998; 76.885, de 2011, y 56.857, de 2014).
Por otra parte, en lo que atañe a la forma de investigar y determinar la responsabilidad administrativa cuando no se contemplan procedimientos disciplinarios reglados, hace presente la necesidad de instruir una breve investigación, la que, si bien no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación, tiene que asegurar el derecho a un racional y justo procedimiento, bastando que se acredite la ocurrencia de los hechos imputados, se oiga al inculpado, dándole la oportunidad de defenderse, y se le notifique la sanción, al tenor de lo preceptuado en el artículo 18 de la ley N° 18.575.
Por lo indicado, el Contralor advierte que, el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa de un asistente de la educación de un servicio local dependerá de la causal que se invoque para, eventualmente, poner término a la relación laboral, por cuanto en el primer caso -falta de probidad, conducta inmoral-, la letra c) del artículo 33 de la ley N° 21.109 efectúa una remisión directa a la normativa sobre sumarios contemplada en el Título V del Estatuto Administrativo.
En tanto que tratándose de la letra d) del citado precepto -y de otras faltas a sus obligaciones funcionarias-, es necesaria la instrucción de una breve investigación, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada.
Ahora bien, el Contralor estimó necesario revisar la actual jurisprudencia del organismo contralor, que ha concluido que tanto el fiscal como el servidor investigado deben someterse a un mismo estatuto.
Al respecto, destaca que lo esencial en la designación de un fiscal en un proceso sumarial no guarda relación con compartir el mismo estatuto funcionarial con el inculpado, sino que se vincula con el hecho de que el primero posea la suficiente independencia para instruirlo, lo que está referido, por una parte, a que no tenga una relación de dependencia o subordinación con el servidor investigado y, por otra, que goce de un grado o jerarquía similar o mayor que el de este.
Enseguida, agrega que, si bien la comparación de grado o jerarquía es simple tratándose del personal sometido a un mismo régimen estatutario, es posible también efectuar dicho cotejo respecto de quienes se rijan por estatutos diversos, toda vez que, en último término, es factible reducir a nivel remuneratorio las plazas a contrastar.
En tal sentido, indica que la Contraloría General ha utilizado el nivel remuneratorio para la homologación de cargos sometidos a estatutos distintos, permitiendo que se compare la suma de los estipendios o remuneraciones asignadas a los empleos objeto de comparación, por ejemplo, para la determinación de la obligación de efectuar declaraciones de intereses y patrimonio (dictamen N° 47.522, de 2011).
Lo anterior, ya que el grado o nivel remuneratorio asignado a un empleo dice relación con la importancia de la función que le corresponderá desarrollar al empleado que ocupe esa plaza, de lo que se sigue que el referido grado o nivel remuneratorio es el elemento que determina el nivel jerárquico del funcionario, cualquiera sea la planta o escalafón en que su cargo esté ubicado y el estatuto que lo rija (criterio del dictamen N° 47.597, de 2000).
Por ello, para definir la jerarquía existente entre el fiscal y el inculpado cuando estén sujetos a estatutos diversos, tendrá que compararse la remuneración bruta asociada a sus empleos.
En consecuencia, y a fin de asegurar la imparcialidad en cualquier investigación, el fiscal o investigador en un proceso disciplinario no tiene que ser dependiente del inculpado y debe poseer igual o mayor jerarquía que este último, determinada por su grado o nivel remuneratorio, con independencia de la eventual diferencia del estatuto que los rija.
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La conclusión anterior, por una parte, resulta aplicable a los artículos 129 de la ley N° 18.834 y 127 de la ley N° 18.883 y, por otra, es sin perjuicio de las eventuales reglas diversas contenidas en estatutos especiales, tales como el artículo 72, letra b), de la ley N° 19.070, y en los reglamentos institucionales que en la materia rigen a las Fuerzas Armadas, a Carabineros de Chile y a la Policía de Investigaciones de Chile.
Por lo expuesto, el Contralor reconsidera toda jurisprudencia en contrario.
Vea dictamen de la Contraloría.