La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por el padre que solicitó la invalidación de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca, que confirmó el fallo de base dictado por el Juzgado de Familia de Curicó que acogió la demanda de cuidado personal interpuesta por la madre en contra del padre, confiriendo a la primera el cuidado personal del hijo común y reguló los términos de la relación directa y regular del niño con el padre.

El padre recurrente denuncia la infracción de los artículos 225-2 y 226 del Código Civil, artículos 28, 29, 32 y 16 de la Ley N° 19.968, y artículo 7° de la Ley N° 21.430.

Luego de transcribir dichas normas, sostiene que no existió ningún medio probatorio que dé cuenta de la opinión manifestada por el niño en relación a su deseo de vivir con su progenitora, sino que, por el contrario, la prueba pericial acredita la relación cercana que mantiene con él.

Alega que la opinión del niño no fue directamente oída por el tribunal, quien rechazó escucharlo en audiencia reservada, pese a que por su edad es capaz de expresar sus opiniones, decisiones y sentimientos.

Los hechos que se tuvieron por establecidos en la sentencia impugnada, en lo que es de interés, son los siguientes:

• – El niño se encuentra bajo el cuidado personal de su padre desde el mes de enero de 2020 (…). Su rutina diaria contempla estadía en casa de sus abuelos paternos una vez finalizada la jornada escolar.
• – La madre demandante reside en otra ciudad, donde ha vivido siempre y éste constituyó el lugar de residencia del niño desde la separación de sus padres en septiembre de 2018 hasta principios del año 2020.
• – El contacto que ha tenido la madre desde que el cuidado del niño ha sido ejercido por el padre ha sido esporádico, se desarrolla a través de video llamadas y en algunas ocasiones en que se ha autorizado un régimen provisorio por el Tribunal.
• – Las habilidades parentales de la demandante han sido evaluadas favorablemente, la vinculación afectiva del niño con su madre se estima adecuada, nutricia y beneficiosa para su desarrollo integral.
• – El régimen de vida actual del niño lo obliga a estar separado de su madre, ya sea por distancia geográfica, ya sea por serios y profundos inconvenientes en la relación interpersonal que tienen sus padres.
• – Estando bajo el cuidado de la madre, se relacionaba con su padre de manera libre, sin inconvenientes ni obstáculos pese a la distancia geográfica, y presenta un trastorno por ansiedad de separación con la madre y un vínculo ambivalente con figuras de apego.
• – El distanciamiento del niño con su madre ha producido en él importantes consecuencias a nivel sicológico, las que si bien han sido trabajadas terapéuticamente no logran restablecer del todo su estabilidad emocional manteniéndose alejado de la figura materna.

Sobre la base de tales antecedentes fácticos, la judicatura del fondo resolvió acoger la demanda, considerando para aquello que atribuir el cuidado personal a la madre resulta ser una decisión que cumple requisitos de necesidad y conveniencia e implica un régimen de vida que en las circunstancias actuales de acuerdo a la edad y madurez de él satisfacen estándares de interés superior.

El máximo Tribual acogió el recurso de casación en el fondo e invalidó la sentencia.

En el fallo señala que “la doctrina nacional, en lo que se refiere a los procedimientos jurisdiccionales ante tribunales de familia, ha establecido que (…) la consagración de la garantía del derecho a la defensa, en su aspecto o dimensión de “defensa material” se traduce en las facultades del niño, niña o adolescente a intervenir en todos los asuntos que le afecten, formular alegaciones y presentar prueba y, en general, estar protegidos en contra de cualquier indefensión, por lo que no se satisface consultando la opinión en una oportunidad durante la tramitación del proceso, sobre dos o tres alternativas cerradas definidas de manera previa, sino que se le debe ofrecer la posibilidad de participar en la construcción del caso, desde un principio, siendo un protagonista de la decisión en un sentido más amplio”.

Enseguida, agrega que “el niño tenía 5 años y 7 meses a la fecha de la audiencia preparatoria y que la audiencia de juicio se realizó en siete audiencias, la primera cuando tenía 5 años y 10 meses de edad y la última, 6 años y 9 meses de edad, por lo que correspondía darle la oportunidad de expresarse, en una forma acorde a su edad y madurez, de manera que la decisión también considerara sus sentimientos, deseos o temores respecto a la forma de resolver la cuestión sometida a decisión del tribunal; y sin que se adviertan inconvenientes para haber cumplido con la obligación en cuestión en esa etapa”.

En base a tales razonamientos concluye que, “en la sentencia impugnada se conculcó lo que dispone el inciso 2° del artículo 16 de la Ley N° 19.968, con ello, las demás normas a que se hace referencia, lo que influyó de manera substancial en su parte dispositiva, dado que se adoptó respecto del niño una decisión que incide de manera trascendental en su vida presente y futura, sin escuchar su opinión; en razón de lo anterior, se estima innecesario emitir pronunciamiento en relación a los otros capítulos del recurso”.

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Por lo expuesto, la Corte Suprema acogió el recurso de casación interpuesto por el padre demandado en contra de la sentencia de dictada por la Corte de Apelaciones de Talca, la que invalidó, dictando la correspondiente sentencia de reemplazo ordenando que para resolver debe oírse al menor.

sentencia Corte Suprema, Rol 80.554-23 y sentencia de reemplazo.