El Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, interpuesto por la concejala de la comuna de Chonchi, Lorena Cortés Bustamante, respecto del artículo 75, inciso primero, segunda parte, de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, para que no se aplique en causa seguida ante el Tribunal Electoral de la Región de Los Lagos.
Expone que es asistente social y desempeña funciones en el área de atención primaria de salud en esa comuna, siendo funcionaria de planta en la Corporación Municipal. En las elecciones de mayo de 2021, fue electa y proclamada concejala por la comuna, para el periodo 2021-2024. El alcalde, junto a otros concejales interpusieron ante el Tribunal Electoral Regional un requerimiento solicitando su “cesación en el cargo”, por incurrir en la incompatibilidad del precepto legal que impugna.
Esta disposición legal establece:
“Artículo 75.- Los cargos de concejales serán incompatibles con los de miembro de los consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil, así como con las funciones públicas señaladas en las letras a) y b) del artículo anterior. También lo serán con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe.
Tampoco podrán desempeñar el cargo de concejal:
- a) Los que durante el ejercicio de tal cargo incurran en alguno de los supuestos a que alude la letra c) del artículo 74;
- b) Los que durante su desempeño actuaren como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicio contra la respectiva municipalidad; y
- c) Los que tengan, respecto del alcalde de la misma municipalidad, la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad inclusive.
Sin perjuicio de lo establecido en la presente ley, a los concejales no les será aplicable la incompatibilidad establecida en el inciso primero del artículo 86 de la Ley Nº 18.834”. (Art. 75).
Expone que la incompatibilidad entre el ejercicio del cargo de concejal y el empleo en la Corporación Municipal de la Municipalidad de Chonchi, atenta contra los artículos 1° y 19 N°s 2, 16 inciso segundo, 17, 24 y 26, de la Constitución. Además de los artículos 23 N° 1 letra c) y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La incompatibilidad deriva en una discriminación arbitraria, sin fundamento lógico, en favor de un grupo determinado de personas: las que viven de un empleo en empresas privadas o públicas, sin limitaciones de ninguna especie, en desmedro de quienes, al momento de ser electos, detentan algún empleo, función o comisión en el municipio o en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, sin distinguir si tal cargo tiene un carácter directivo, decisorio o respecto del cual, de forma sustancial, pudiera existir un riesgo o peligro efectivo de afectación del erario o de los intereses municipales. No hay racionalidad en tal prohibición, al desconocer la realidad de concejales de comunas pequeñas.
La libertad de trabajo se vulnera al exigirse la renuncia a un cargo válidamente obtenido, o en su defecto, la no asunción o cesación en el cargo de concejal, afectando la estabilidad en el empleo.
La admisión a todas las funciones y empleos públicos se conculca, porque luego de haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley para ser electa concejala, se le impone la obligación de optar.
También se contraviene el derecho de propiedad sobre el cargo de funcionario municipal, y respecto de las remuneraciones futuras que percibirá, de no mediar la necesaria renuncia a la que le obliga la norma cuestionada.
Por último, se vulnera el artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental, toda vez que la norma legal establecería una condición, requisito o limitación para ejercer el derecho de igualdad ante la ley, derecho de propiedad, y acceso igualitario a los cargos de elección popular, afectando el contenido esencial de tales garantías.
El municipio sostuvo que la inhabilidad constatada en el precepto legal impugnado es una norma objetiva que se configura en el caso de la concejala requirente al tener un cargo de planta en la Corporación Municipal, en el área de atención primaria de salud como asistente social.
En cuanto al procedimiento para hacer efectiva dicha inhabilidad, indica que la misma ley señala que será declarada por el Tribunal Electoral Regional, a requerimiento del alcalde o cualquier concejal, lo cual se realizó generando la tramitación de la causa.
Junto a lo anterior, existiría una contravención al principio de probidad, pues la concejal en ejercicio se encontraría actualmente percibiendo, por una parte, su remuneración mensual como funcionaria de salud atención primaria y al mismo tiempo su dieta como concejal, todo lo anterior a sabiendas de que le afecta esta incompatibilidad desde antes del nombramiento del cargo de elección popular, lo cual revestiría gravedad no solamente por estar en contra de la norma del artículo 75 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, sino, también, por no presentar abstención en asuntos de salud, resultando en un evidente conflicto de interés que sería justamente lo que la norma quiere evitar.
Agregan que la incompatibilidad del artículo 75 no infringiría el principio de igualdad ante la ley, norma que se encontraría vigente antes de la elección de concejal de la requirente, más todavía si tal precepto establece la incompatibilidad sin distinción entre ninguna clase de trabajador o funcionario público para lograr la máxima independencia en la toma de decisiones, lo que se demuestra con la evolución de la norma que antes hablaba de “profesional no directivo”. Rechazan una vulneración de los artículos 23 N° 1 letra c) y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Tampoco la incompatibilidad atenta contra la libertad de trabajo porque esa libertad ya habría operado en cuanto a la libre contratación y también la libre elección en el empleo. Mientras el cargo de concejal es de elección popular con requisitos para su asunción y también incompatibilidades objetivas. Por una causa sobreviniente, al ser electa la requirente surge la incompatibilidad, pero la norma estaba establecida con anterioridad a dicha elección, y es conocida por todos.
El artículo 19 N° 17 de la Constitución no se vulnera, porque la norma cuestionada no tiene relación con un requisito de ingreso o admisión para acceder al cargo de elección popular de concejal, sino más bien establece una incompatibilidad a posteriori y que se verificaría a sabiendas de la persona que postula al cargo de elección popular.
Luego, respecto del derecho de propiedad sobre un cargo o función pública, señalan no está tutelado por esta garantía constitucional ni la estabilidad en cuanto es un bien incorporal, toda vez que carece de los atributos del dominio como un derecho patrimonial susceptible de ser transferido, transmitido, etc. La continuidad o no de un cargo puede estar supeditada a otros factores como por ejemplo el desempeño del servidor o funcionario público y en ningún caso puede existir propiedad que sea inalterable.
Tampoco se vulnera el artículo 19 N° 26 de la Constitución, puesto que el legislador tiene las facultades para introducir estatutos especiales como por ejemplo lo establecido en el artículo 75 cuestionado. Ellos regulan bienes jurídicos en ciertas circunstancias y que bajo ciertos criterios, condiciones o parámetros no se traducen en normas que van en contra de la igualdad ante la ley, ya que se aplican a personas que se colocan en presupuestos especiales, por lo cual esto no afectaría al acceso al libre acceso a los cargos de elección popular ya que la norma que se pretende declarar inconstitucional sería una incompatibilidad sobreviniente que opera cuando se realiza la asunción al cargo pudiendo antes renunciar al trabajo incompatible cumpliendo en esta hipótesis con las normas de probidad.
Por último, el requerimiento adolece de la causal de inadmisibilidad de haberse promovido la cuestión respecto de un precepto legal que ha sido ya declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y haberse invocado el mismo vicio que fue materia de la sentencia Rol N° 3473-17. (Art. 84 N°2).
El requerimiento fue rechazado por las Ministras Nancy Yáñez (P), María Pía Silva, Daniela Marzi, Natalia Muñoz (S), junto a los Ministros Cristián Letelier Nelson Pozo, José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y Manuel Nuñez (S).
Redactó la sentencia el Ministro Manuel Núñez (S).
En relación a la gestión pendiente, el fallo deja establecido que ante el Tribunal Electoral Regional de Los Lagos el alcalde y cinco concejales de la Comuna de Chonchi solicitaron que declare la cesación en el cargo de la requirente por haber incurrido en contravención grave a la probidad administrativa, al no informar y haberse abstenido de realizar funciones en la Corporación Municipal donde desempeña funciones de Asistente Social, como consecuencia de la incompatibilidad sobreviniente entre su cargo de Concejal y el de funcionaria de la planta.
Luego, el fallo puntualiza el requerimiento no se dirige en contra de las normas legales que desarrollan el principio constitucional de probidad, sino en contra del precepto legal que establece la incompatibilidad entre los cargos de concejal “con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe”. Se trata, entonces, de discernir si la incompatibilidad contenida en el precepto legal impugnado y que, en la gestión judicial, completa la referencia a la causal de cesación en el cargo establecida en el artículo 76 letra f) de la Ley Nº 18.695, produce algún efecto contrario a la Constitución.
Enseguida, el fallo refiere que el Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente sobre impugnaciones similares. Cita los Roles Nº 1.941 (acogiendo), Nº 2.377 (acogiendo), Nº 3.743 (rechazando) y Nº 4.370 (rechazando). Pero aclara que el presente caso no coincide en sus elementos factuales y normativos con las dos primeras decisiones (se trata de jurisprudencia previa a la reforma legislativa de abril de 2004 y referida a funcionarios no profesionales que alegaban una diferencia de trato que ya desapareció), la presente sentencia seguirá los criterios expresados en las sentencias Roles Nº 3.743 (2 abril 2019) y Nº 4.370 (18 julio 2019), para en definitiva desestimar el requerimiento.
El fallo advierte que no le corresponde al Tribunal emitir pronunciamiento respecto de cuestiones de legalidad: si la requirente debía cesar en el cargo previo o en el posterior, o si no habiendo cesado debía abstenerse de intervenir en aquellos asuntos en que tuviera interés como trabajadora de la Corporación Municipal y de cuáles son las consecuencias legales en caso de no hacerlo, las que debe ser resueltas por el Tribunal de la gestión o por los tribunales que determina la ley para aquellos asuntos que exceden la jurisdicción electoral.
En cuanto a la objeción de que el precepto legal impugnado no distingue si el funcionario afecto por la incompatibilidad tenga o no cargos directivos, tal es una decisión de política legislativa ya expresada en la reforma que introdujo al precepto la Ley Nº 20.742 de 2014 y que tuvo por fin fortalecer la probidad administrativa. La modificación que eliminó la referencia a los cargos directivos como condición para que operase la incompatibilidad pretendió fortalecer el rol fiscalizador del Concejo Municipal y sobre todo fortalecer la probidad administrativa ampliando las inhabilidades que afectan a los concejales y estableciendo la incompatibilidad entre dichos cargos y el de funcionario de la misma municipalidad o de las corporaciones en que ésta participe. Lo anterior de manera amplia pues la nueva redacción eliminó la compatibilidad de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. Esta decisión legislativa, que maximiza la separación de funciones entre el personal municipal y el rol de los concejales, busca evitar a priori el conflicto de interés entre quien ostenta el cargo de funcionario o trabajador, por una parte, y quien ejerce las funciones constitucionales normativas, resolutivas y fiscalizadoras que le corresponden al Concejo. (Mensaje Nº 454-359 de 23 de enero de 2012).
La reforma introducida por la Ley Nº 20.742 fue declarada conforme con la Constitución (Rol Nº 2.623-14, de 11 marzo 2014).
El diseño legislativo recién referido (recordado en los Roles Nº 3.473 y Nº 4.370), puntualiza el Tribunal, se encontraba vigente cuando la requirente fue electa, por lo tanto, ella conocía o debía conocer cuáles eran los efectos que se seguían de su nueva función respecto de su condición de empleada de la Corporación Municipal. El diseño legislativo referido es más exigente que el modelo anterior (que contemplaba excepciones para los cargos no directivos) y que la requirente pretende revivir merced de una declaración de inaplicabilidad. Esta mayor exigencia, justificada por el deseo del Legislador de aumentar los estándares de probidad, encuentra amparo constitucional en el principio de probidad. Este principio, como lo señala el artículo 8º, es el único al que la Constitución manda cumplir con el término “estricto”. (Roles Nº 1.413 y Nº 1.941). Por lo tanto, no cabe reprochar ni la “falta de claridad de parte del legislativo” ni la ausencia de una justificación al contenido de la regla tras la reforma de 2014, ni su carácter arbitrario.
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Luego, en relación a la supuesta vulneración de la igualdad ante la ley, ese efecto se descartó en los Roles Nº 3.473 y N° 4.370). Particularmente porque la finalidad legítima de la norma es clara. Persigue el estricto cumplimiento del principio de probidad administrativa y su correlato que es la independencia de actuación de los concejales. Tampoco es una norma extraña en el diseño de cuerpos colegiados. No es muy distinta del régimen que la Ley Nº 19.175 ha impuesto a los miembros de los consejos regionales respecto de todo empleo, función o comisión en el mismo Gobierno Regional.
En lo que a la proporcionalidad se refiere, reproche que la impugnante dirige a la intervención del legislador que al prohibir desempeños coetáneos de las funciones deviene en desproporcionada al existir otras opciones menos invasivas para resguardar la integridad del principio de probidad, como los deberes de abstención de los funcionarios de participar en asuntos en que exista ‘cualquier circunstancia que les reste imparcialidad’ o entretuvieren una relación de servicio ‘con persona natural o jurídica interesada directamente el asunto’, que fueron los fundamento doctrinarios del inaplicabilidad declarada en los roles N°1.941 y N°2.377, no tienen relevancia en este caso que se da en un contexto normativo distinto, toda vez que los motivos de abstención referidos operan obviamente respecto de autoridades o funcionarios que cumplen funciones no afectas a incompatibilidad. De lo contrario, las incompatibilidades no tendrían aplicación de eficacia alguna pues siempre la abstención se comportaría como una vía de resguardo más benigna para el resguardo de la probidad” (Rol Nº 3.473).
Con relación a la libertad de trabajo “es ostensible también que el derecho a la libre elección del trabajo debe conciliarse con exigencias de interés público o de orden moral que enervan la opción de desempeño de varios empleos simultáneos” (Rol Nº 3.473), máxime si la postulación a un cargo de elección popular es expresión de un derecho político de ejercicio completamente voluntario y no de una obligación.
En cuatro a la afectación del derecho de admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución o las leyes, que se alega vulnerado porque la ley no puede establecer requisitos que la Constitución no ha señalado, el fallo descarta tal impugnación al concluir que el precepto cumple con la reserva legal que exige el artículo 19 Nº 17 de la Constitución y con la amplitud del mandato a la ley orgánica constitucional que contiene el artículo 119 de la Constitución. Por otra parte, el Tribunal observa que la cuestión constitucional versa sobre la incompatibilidad del desempeño coetáneo de un cargo de elección popular y un empleo o función en un establecimiento (…) dependiente de una municipalidad, pero no dice relación con la creación de un requisito de ingreso para acceder a un cargo de elección popular, lo que determina que en este caso concreto no se produce afectación del derecho de admisión a dicho cargo, sino a la eventual continuidad en otro empleo. Se trata de un asunto diverso, al cual la norma constitucional no aplica. (Rol Nº 3.473).
Tampoco se afecta el derecho de propiedad. El fallo refiere que las incompatibilidades son, en el derecho público, impedimentos o prohibiciones para el ejercicio coetáneo de dos o más cargos, y ellas tienen amplio reconocimiento constitucional (arts. 23, 37 bis, 58, 111, 124 o 132), legislativo y también comparado. En este último campo, la “prohibición de simultanear dos o más cargos públicos” ha sido desde hace un buen tiempo un principio básico del Derecho administrativo europeo, y también como principio encuentra desarrollos en el constitucionalismo norteamericano para fortalecer la separación de poderes. El régimen de incompatibilidades busca lograr diseños institucionales que resguarden la autonomía inter o intraorgánica de sujetos dotados de poderes de decisión.
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Agrega el fallo que no cabe asimilar la incompatibilidad impugnada con las restricciones o privaciones dominicales desde que en ningún caso el individuo ostenta un derecho de dominio que inhiba al legislador para configurar la mejor y mayor independencia entre los órganos públicos y sus respectivos titulares, todo con el objeto de velar por el principio de probidad, como es el caso de quien ostenta el cargo público de miembro de un concejo comunal.
Añade la sentencia que el diseño legislativo impugnado también busca robustecer las capacidades de fiscalización del concejo, mediante la separación de cualquier nexo entre ese órgano y el resto de las instituciones municipales, propósito completamente extrínseco al régimen de garantías de la propiedad.
En definitiva, el requerimiento de inaplicabilidad fue rechazado por unanimidad, sin prevenciones.
Vea sentencia Tribunal Constitucional Rol 13.951-2023 y expediente.