La Corte de Apelaciones de Copiapó rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la misma ciudad, que condenó a la acusada a la pena de tres años y un día, como autora del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de drogas.

El recurrente alegó que se falló con errónea aplicación del derecho, ya que la circunstancia de encontrarse la condenada en un centro de penitenciario no dependía de su voluntad, por lo que no se puede aplicar la agravante de la letra h) del artículo 19 de la Ley N°20.000 por la comisión del delito de microtráfico en la cárcel. En otros términos, y, como bien razonó el voto disidente del tribunal de grado, de acuerdo al inciso segundo del artículo 63 del Código Penal, no producen el efecto de aumentar la pena aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no puede cometerse y que, en la especie, encontrándose la condenada privada de libertad en el Complejo Penitenciario, cumpliendo otra condena, no pudo sino realizar la conducta que se le reprocha en dicho lugar pues no estaba en sus manos modificar esa circunstancia.

Aduce que, la sustancia incautada, nunca estuvo en contacto con la población penal, a quien aparentemente habría estado destinada, ya que, si bien la imputada ingresó al patio con la encomienda, ésta fue incautada, por lo que no se puede aplicar una agravante. Además, la finalidad de la agravante es evitar que personas ajenas al establecimiento penitenciario puedan vulnerar los derechos y las condiciones de seguridad de quienes se encuentran privados de libertad. Este es el mismo sentido del artículo 51 de la Ley 20.000, cuando señala que la trasgresión a la prohibición debe ser cometida por “personas ajenas” al establecimiento penitenciario. De ese modo, el tribunal erró en aplicar la agravante y con ello aumentar la pena de la acusada.

En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.

La Corte de Copiapó rechazó el recurso. El fallo señala que, “(…) la doctrina ha sostenido que la agravante viene a amparar esta especial relación de protección que los recintos tienen respecto de sus ocupantes, de manera que la comisión de un delito de narcotráfico que signifique una afectación o puesta en peligro de los sujetos protegidos lleva consigo un incremento de la pena. Esto no implica que argumentos de salud pública o de rehabilitación queden descartados de plano, sino que son meramente complementarios a la protección de una determinada relación entre el recinto y el interno. Y debido a que las conductas que pueden tener tal efecto no se encuentran circunscritas a un determinado lugar de comisión, el legislador establece específicamente un límite físico para dichos comportamientos, a saber, que sean cometidos dentro del recinto.”

Prosigue el fallo, señalando que “(…) esta justificación de la agravante tiene dos consecuencias para la comisión de delitos dentro de un centro penitenciario. En primer lugar, sólo se agravará aquellas conductas que tengan alguna posibilidad de poner en peligro a los sujetos especialmente protegidos, por ejemplo, cualquier distribución de drogas entre un guardia y un interno. Sin embargo, si un interno dirige una red de narcotráfico que actúa fuera del recinto penitenciario, no existe posibilidad de que tal comportamiento ponga en riesgo la relación de protección entre el recinto y los reclusos, de manera que no puede aplicarse la agravante.”

En segundo lugar, “(…) el espacio físico dentro del cual la agravante puede tener efecto sólo es aquél al que los individuos especialmente protegidos puedan tener acceso. En ese sentido, aunque las áreas de registro de las visitas se encuentran físicamente dentro del recinto penitenciario, ellas son totalmente inaccesibles para los reclusos, de manera que la detección de un delito de porte en ese lugar no puede justificar la aplicación de la agravante. Por el contrario, si el delito de porte se detecta ya dentro de una zona accesible para los reclusos, entonces tal conducta pone en riesgo a sujetos especialmente protegidos y se justifica la aplicación de la agravante.”

Por otra parte, advierte que, de acuerdo a la jurisprudencia del máximo Tribunal, “(…) la norma en comento no ha sido prevista para sancionar la cualidad de sujeto activo punible -como lo pretenden los impugnantes-, sino que más bien, el lugar donde la conducta se despliega.”

En ese sentido, refiere que, “(…) no es posible colegir que la aplicación de la agravante conlleve atentado al axioma non bis in ídem, pues lo cierto es que, a diferencia de lo que los recurrentes expresan, quien reside al interior de un espacio de reclusión, no pierde la libertad de sus actos, en los términos del primero de los preceptos del estatuto punitivo, como no sea se halle privado de aquella por otra causa que la del mismo encierro, evento en el que varía enteramente la estructura sancionatoria.”

En efecto, “(…) esta Corte no puede menos que compartir el razonamiento de los Jueces de mayoría, en el sentido que la norma legal invocada en el libelo anulatorio, en ningún caso efectúa una distinción entre personas que resultan ajenas al recinto penitenciario y las que tienen una vinculación con éste, puesto que, tanto como lo entiende la doctrina y jurisprudencia, el criterio primordial a considerar para estos efectos es el lugar de comisión del ilícito y no las características o condiciones particulares del sujeto activo.”

Respecto de las alegaciones relativas al artículo 51 de la Ley 20.000,  señala que, “(…) es importante tener en consideración que esta norma se encuentra ubicada en el Párrafo 1° del Título IV, el cual se individualiza como “De las faltas”, con lo que se evidencia que su aplicación en relación al artículo 19 de la misma ley, se torna incompatible, cuanto éste último refiere expresamente en su encabezado “tratándose de los delitos anteriormente descritos”, siendo entonces totalmente improcedente el agravamiento de la pena por la vía de dicha calificante a las faltas penales que trata dicho cuerpo legal, razón por la cual, esta primera argumentación debe ser desestimada.”

Sobre el hecho de encontrarse privada de libertad, observa que, “(…) tal como lo ha sostenido la Corte Suprema, no existe vulneración alguna al principio non bis ídem consagrado en el artículo 63 del Código Penal, puesto que dicha afectación solamente se materializa cuando el tipo penal en su descripción fáctica necesariamente conlleva las circunstancias de hecho que implicarían una agravante, de manera que no sería posible la comisión del delito sin éstas, pues solo de esa forma se estaría sancionando doblemente por una misma conducta, cosa que claramente no sucede en la especie, por cuanto el delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades del artículo 4° de la Ley 20.000, en ningún caso presupone o tiene como un elemento típico de su comisión que éste ocurra en un lugar de detención o reclusión.”

Finalmente, en cuanto a las amenazas que habría sufrido la acusada por otras internas, “(…) lo cierto es que los hechos que fundamentan esta argumentación escapan a lo que puede ser revisado por medio de la causal interpuesta, por cuanto lo alegado por el recurrente presupone que el supuesto fáctico resulta pacífico, lo cual no sucede en la especie, pues dichos eventos solamente constan por la declaración de la propia imputada, sin que exista ningún otro medio probatorio que pudiera dar cuenta de ello.”

En consecuencia, “(…) no existe un error de derecho en la dictación de la sentencia objeto de reproche.”

En base a esas consideraciones, la Corte rechazó el recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el TOP de Copiapó.

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La decisión fue acordada con el voto en contra de la ministra Marcela Araya, quien estuvo por acoger el recurso de nulidad, por considerar que, “(…) en palabras de Rebolledo y Rodríguez, el significativo aumento de la pena que acarrea la agravante se explica por el riesgo de que se produzcan los dañinos efectos colaterales mencionados de acceder el interno a la sustancia, por lo que si esta es descubierta antes por la autoridad, la agravante únicamente sancionaría el peligro de un peligro o, si se quiere, la tentativa de una agravante.”

Vea sentencia Corte de Copiapó Rol N°701-2023.