El Tribunal de Contratación Pública acogió la acción de impugnación presentada por la Sociedad Constructora Las Araucarias Ltda., en contra de SERVIU de O´Higgins por adjudicar a la empresa Paso Ancho SpA la licitación “Mejoramiento Espacio Público Villa Centro Urbano, Chépica, Región Libertador General Bernardo O´Higgins”, y declarar inadmisible la oferta de la actora, a juicio de ésta, de manera ilegal y arbitraria.
Expone que el 13 de junio de 2023 se realizó la recepción y apertura de la licitación participando los oferentes CAOA Construcciones Ltda, Constructora Paso Ancho SpA y Sociedad Constructora Las Araucarias Ltda. El 1 de agosto de 2023 se notificó la Resolución que adjudicó la licitación y declaró inadmisible su oferta, sin embargo, al revisar el Acta de Selección de Ofertas, se percató que el motivo de inadmisibilidad correspondía al Punto 12 letra c) de las bases de licitación, específicamente, por no respetar supuestamente los formatos adjuntos a las bases, indicando que “presentó anexo 10 distinto a lo establecido en la resolución 38”.
Arguye que no procede la declaración de inadmisibilidad, ya que la causal esgrimida en el acta de apertura no está contemplada dentro de las causales taxativas de las bases, desde que presentó una declaración que contiene toda la información requerida en el Anexo N°10 en cuestión, ya que dicho anexo exigía información respecto al “LISTADO DE TRABAJOS QUE SE PROPONE SUBCONTRATAR” y el documento que se presentó señalaba el número de licitación, nombre, comuna, nombre del oferente, firma y fecha, tal como lo contenía el Anexo N°10, no existiendo causal para declarar inadmisible su oferta. Además, reconociendo que tenía la obligación de presentar el Anexo N°10 exigido en las bases, aun cuando en su oferta no propuso subcontratar ningún trabajo, no tenía que indicar ningún listado de trabajos a subcontratar, conforme el aludido anexo. Sin embargo, lo hizo con el fin de asegurar su participación señalando expresamente que no subcontrataría trabajos, ya que no existía un Anexo en las bases para efectos de declarar lo indicado.
De no haber sido declarada inadmisible su oferta hubiese obtenido la mejor puntuación y resultado adjudicada. Con tal decisión se vulneraron los principios de contratación pública, tales como la libre concurrencia, igualdad de los oferentes, publicidad, entre otros.
La impugnada, al evacuar su informe admite que la oferta de la actora fue declarada inadmisible, sin embargo, difiere en lo planteado por ella, toda vez que el motivo del rechazo obedece a una desatención de la letra c) del punto 12 de la resolución N° 38, que establece como causal de rechazo de una oferta, “No respetar los formatos adjuntos a estas bases”. La actora no acompañó el Formato N°10 adjunto a la Resolución N°38, que exigía a todos los oferentes informar sobre su intención de subcontratar, aun cuando la intención de la reclamante fuera siempre “no subcontratar”, de tal manera que en dicho sentido jamás tuvo la obligación de acompañar el cuestionado ANEXO N° 10, documento que es un requisito perentorio de las Bases de la Licitación, así como también una declaración de voluntad, por lo que la declaración puede ser positiva, expresando los rubros que se pretende subcontratar, como también puede ser negativa, al expresar que no se valdrán de subcontratos. Por tanto, la causal de rechazo de SERVIU, contemplada en la letra c) del punto N° 12 se encuentra absolutamente ajustada a derecho, por lo que correspondía declarar inadmisible su oferta.
La recurrida informó al Tribunal que, con posterioridad a la notificación de la presente acción de impugnación, la Contraloría General de la República les notificó el Oficio N° E386231, por el cual se solicitó al SERVIU reconsideración, y que resuelve el reclamo de la actora por los mismos hechos alegados en la presente causa.
El Tribunal tuvo por evacuado el informe del SERVIU y dispuso suspender el procedimiento licitatorio por un plazo de 30 días hábiles, suspensión que fue prorrogada con posterioridad en iguales términos.
En cuanto al fondo, el Tribunal deja establecido que la actora no presentó el Anexo N°10 en el formato dispuesto por las bases de licitación, atendido que no consideraba subcontratar obras en su oferta, y que acompañó un documento que indica “DECLARA QUE NO SE CONSULTAN SUBCONTRATOS”.
Luego, analiza las Bases Administrativas Especiales que rigieron el proceso licitatorio impugnado, que exige acompañar a las ofertas un listado de trabajos que se propone subcontratar o consignar la “indicación de no subcontratación”. Puntualiza que el Formato de Anexo 10 dispuesto en las bases de licitación, de acuerdo a su tenor literal, tiene por objeto individualizar a los subcontratistas que se contratará, la obra que se le encargará y el registro y categoría a la cual pertenece.
En el caso de la actora, agrega, acompañó a su propuesta en reemplazo del señalado Formato Anexo N°10, un anexo de creación propia, en el que declara, suscribiendo el documento, que no se consideran subcontratos para la ejecución de la obra.
Enseguida, refiere que de conformidad a los artículos 9° y 10, inciso tercero, de la Ley Nº19.886, los procedimientos de licitación que realizan los órganos de la Administración del Estado deben efectuarse con estricta sujeción a las bases administrativas y técnicas. No obstante, esta construcción normativa no siempre presenta un carácter absoluto, permitiendo, por tanto, en algunos casos, que la conducta debida sea realizada, de acuerdo con las circunstancias especiales y posibilidades fácticas y jurídicas imperantes en un momento determinado del respectivo proceso licitatorio.
Este enunciado significa, en términos prácticos, aplicar en forma adecuada y armoniosa, por una parte, los preceptos positivos y las orientaciones establecidas en la Ley de Bases antes aludida, y por otra, con el contenido del principio de no formalización de los actos administrativos, consagrado en el artículo 13 de la Ley Nº19.880. En consecuencia, la entidad licitante al momento de constatar una contradicción entre los principios de estricta sujeción a las bases y de la no formalización, y ante el deber de adoptar una resolución al efecto, la autoridad debe decidir según las circunstancias de cada caso, siempre haciendo prevalecer el interés público por sobre el interés privado, evitando un análisis exclusivo y meramente formalista del proceso y centrando su examen y decisión en la eficacia del mismo. El principio de no formalización a su vez se encuentra recogido además en la normativa de compras públicas (artículo 20 y 40 del D. S. N° 250 de Hacienda, reglamento de la Ley N°19.886).
En el caso, prosigue la sentencia, la omisión del oferente de presentar el Anexo Nº10, correspondiente al Listado de Subcontratistas, en el formato diverso al establecido en las bases de licitación, no puede ser considerado un hecho que invalide su oferta, toda vez que en su reemplazo acompañó anexo en el que declaraba expresamente no considerar subcontratistas para la ejecución de la obra, por lo que cumple la finalidad establecida en las bases para el Anexo 10, esto es, indicar el listado de subcontratistas o si no, declarar que no considera subcontratistas.
De ese modo, al declarar el SERVIU inadmisible la oferta de la actora, por haber acompañado una declaración jurada de no considerar subcontratación para la ejecución de la obra licitada en formato distinto al dispuesto para estos efectos en las bases de licitación, incurrió en una actuación ilegal y arbitraria, advirtiéndose una falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar, lo que pugna con la razonabilidad exigible en las actuaciones de la Administración.
Luego, el fallo aclara que atendido el tenor de lo dispuesto artículo 26 de la Ley Nº19.886, la declaración judicial de arbitrariedad o ilegalidad de un acto administrativo debe interpretarse en términos que no produce por sí misma un efecto anulatorio, ya que la misma disposición establece que el Tribunal, en su caso ordenará, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, lo que implica que la ley ha entregado al juez la facultad de disponer las providencias o medidas que estime procedentes, según las circunstancias de cada caso, para el restablecimiento del orden jurídico quebrantado.
La precisión anterior se formula porque se informó al Tribunal que se suscribió el acta de entrega material del terreno al contratista adjudicado, dando por iniciada la obra con fecha 24 de agosto de 2023
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También el Tribunal tiene presente que la Contraloría General emitió Dictamen N°E386231/2023, concluyendo que, en razón de los mismos argumentos vertidos por la impugnante en la causa, resulta procedente que el SERVIU inicie un proceso de invalidación del acto adjudicatorio como también de todos aquellos dictados de conformidad a aquel en forma posterior, dentro de los 15 días hábiles contados desde la recepción del mismo dictamen. Sin embargo, la entidad licitante demandada en vez de proceder en los términos ordenados por el ente fiscalizador, solicitó su reconsideración basándose en que el 25 de agosto de 2023 fue notificado de la demanda judicial que da lugar a estos autos, por lo que no procede que la Contraloría General conozca de la materia de acuerdo a lo señalado en el artículo 6° inciso tercero de la Ley N°10.336, razón por la cual se dejó sin efecto por el órgano contralor el dictamen antes mencionado.
Así, queda de manifiesto –sostiene el Tribunal- que la reclamada conocía el vicio que afectaba la validez del acto y que a pesar de ello “(…) fue contumaz en su aplicación”.
En cualquier caso, tuvo presente que el contrato no llego a ejecutarse debido a las suspensiones decretadas por el Tribunal, por lo que se determinó retrotraer el proceso licitatorio al estado de declararse admisible la oferta de la actora, Sociedad Constructora Las Araucarias Ltda., ordenando sea evalúe su oferta y continúe la licitación hasta su total tramitación.
Vea sentencia del TCP Rol N° 184-2023.