El Tribunal Constitucional resolvió no ejercer el control preventivo y obligatorio de constitucionalidad sobre el artículo primero del proyecto de ley que crea la Subsecretaría de Gobierno Digital en la Subsecretaría de Hacienda, y adecúa los cuerpos legales que indica, luego de que el Senado le remitiera copia de la iniciativa, decisión que se adoptó con votos en contra.
El proyecto de ley, que no fue objeto de observaciones por parte del Presidente de la República, corresponde al boletín N°16.399-05.
La disposición legal objeto de control establece lo siguiente:
“Artículo 1.- A contar del 1 de marzo de 2024, créase la Secretaría de Gobierno Digital en la Secretaría y Administración General del Ministerio de Hacienda, en adelante, Subsecretaría de Hacienda. A ella le corresponderá proponer al Ministro o Ministra de Hacienda la Estrategia de Gobierno Digital y coordinar su implementación, velando por mantener un enfoque integrado de gobierno. Además, a la Secretaría le corresponderá coordinar, asesorar y apoyar intersectorialmente en el uso estratégico de tecnologías digitales, datos e información pública para mejorar la gestión de los órganos de la Administración del Estado y la entrega de servicios. También deberá desarrollar y operar plataformas y servicios compartidos, a lo menos, de interoperabilidad e identidad digital.
La Secretaría de Gobierno Digital estará a cargo de un Director o Directora, que corresponderá a un Jefe o Jefa de División de la Subsecretaría de Hacienda. Dicho funcionario o funcionaria estará sujeto al proceso de selección establecido en los incisos tercero y cuarto del artículo 3 de la ley N°20.955.
Mediante un reglamento expedido a través del Ministerio de Hacienda se establecerán los mecanismos e instrumentos por los cuales se implementará la Estrategia de Gobierno Digital, y se coordinará, asesorará y apoyará a los órganos de la Administración del Estado de conformidad con el inciso primero de este artículo. Asimismo, regulará los medios a través de los cuales se realizará el monitoreo, seguimiento y evaluación de las medidas y acciones requeridas para el cumplimiento de sus funciones; la forma en que se solicitará la información necesaria para estos fines; y toda otra materia necesaria para el adecuado ejercicio de sus competencias.”
Luego de transcribir el artículo 38, inciso primero, de la Constitución, el fallo pone de relieve que el inciso primero del artículo 1° del proyecto de ley en estudio, crea la Secretaría de Gobierno Digital en la Subsecretaría de Hacienda, a la que le corresponde proponer al Ministro o Ministra de Hacienda la Estrategia de Gobierno Digital y coordinar su implementación; coordinar, asesorar y apoyar intersectorialmente en el uso estratégico de tecnologías digitales, datos e información pública para mejorar la gestión de los órganos de la Administración del Estado y la entrega de servicios; y desarrollar y operar plataformas y servicios compartidos, a lo menos, de interoperabilidad e identidad digital.
Enseguida, resuelve que la norma legal examinada “(…) no es propia de ley orgánica constitucional, en tanto no innova en la organización básica de la Administración del Estado, a que se refiere el inciso primero del artículo 38 de la Constitución Política, desarrollados en la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En efecto, a través de la aludida disposición, solo se dispone un traspaso organizacional interministerial, sin solución de continuidad, que comprende personal, bienes, activos, derechos y obligaciones ya existentes, sin alterar las potestades públicas que corresponden a la División de Gobierno Digital del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y que se radicarán en la Secretaría de Gobierno Digital.”
Hace presente, además, que “(…) el artículo 27, inciso segundo de la LOCBGAE, señala que, en la organización de los Ministerios, la ley puede establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes. En este sentido, se modifica la denominación de lo que era ya una División, creada por la Ley N°21.050, la cual no fue objeto de control de constitucionalidad por no revestir el carácter de una materia propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 38 de la Carta Política.”
Agrega el fallo, que “(…) el inciso segundo del artículo 1° del proyecto de ley en estudio establece que esta Secretaría estará a cargo de un Director o Directora, que corresponderá a un Jefe o Jefa de División de la Subsecretaría de Hacienda, y que estará sujeto al proceso de selección establecido en los incisos tercero y cuarto del artículo 3° de la Ley N°20.955, sobre Sistema de Alta Dirección Pública.”
Concluye que “(…) este precepto legal es materia de ley común, toda vez que establece una modalidad de acceso a la función pública que no altera sustancialmente lo dispuesto en la norma antes señalada.”
Lo anterior, ya que “(…) la remisión que se hace al artículo 3° de la Ley N°20.955 no importa una alteración a la organización básica de la Administración del Estado, y tiene plena consonancia con lo que señalan los artículos 15 y 44 de la LOCBGAE, respecto a las normas que regulan el ingreso y provisión de cargo en la Administración del Estado.”
Luego, en relación al “(…) inciso tercero del artículo 1° del proyecto de ley, que establece que un reglamento expedido a través del Ministerio de Hacienda establecerá los mecanismos e instrumentos por los cuales se implementará la Estrategia de Gobierno Digital, y se coordinará, asesorará y apoyará a los órganos de la Administración del Estado de conformidad con el inciso primero de la citada norma. Además, regulará los medios a través de los cuales se realizará el monitoreo, seguimiento y evaluación de las medidas y acciones requeridas para el cumplimiento de sus funciones; la forma en que se solicitará la información necesaria para estos fines; y toda otra materia necesaria para el adecuado ejercicio de sus competencias”, concluye que tampoco esta disposición es propia de ley orgánica constitucional, toda vez que no altera las bases de la Administración del Estado. Además, se trata de una norma que otorga operatividad a la Secretaría creada en el inciso primero de la norma consultada, el cual no confiere potestades públicas.
En base a estas consideraciones la Magistratura Constitucional resolvió que no le corresponde emitir pronunciamiento al respecto, por no versar la norma objeto de control sobre materias propias de Ley Orgánica Constitucional.
Respecto del inciso primero del artículo 1° del proyecto de ley, los Ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Héctor Mery y la ministra Marcela Peredo, estuvieron por declararlo propio de ley orgánica constitucional. Tienen presente que el artículo 32 de la Ley N° 18.575 señala que “En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina”. Por ende, esta disposición altera esta organización interna, creando una Secretaría de Gobierno Digital dentro de la Subsecretaría de Hacienda. Se sigue en este punto el criterio asentado en el Rol N° 10.455, en que se revisó la constitucionalidad del proyecto de ley que establece el Sistema Red Integral de Protección Social, en el que se consideró como propio de la ley orgánica constitucional establecida en el artículo 38 de la Carta Fundamental la creación de una Secretaría Ejecutiva, indicándose que “La incorporación de una Secretaría Ejecutiva en la estructura de una Subsecretaría, altera la estructura que de manera continua y regular se encuentra prevista en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (…)”.
Luego, respecto del inciso segundo del artículo 1° del proyecto de ley, los Ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Héctor Mery, Raúl Mera y la ministra Marcela Peredo, estuvieron por declararlo propio de ley orgánica constitucional. Tienen presente que la norma dispone un proceso de selección especial, contenido en los incisos tercero y cuarto del artículo 3° de la Ley N° 20.955, y este artículo fue declarado como propio de la ley orgánica constitucional señalada en el artículo 38, inciso primero de la Constitución, en el Rol N° 3186, precisamente por apartarse de las reglas sobre provisión de cargos contenidas en la Ley N° 18.575. Esta decisión, al producirse empate de votos entre los integrantes del Tribunal, se resolvió con el voto dirimente de la Presidenta del Tribunal Constitucional, Ministra Nancy Yáñez.
Enseguida, en relación al inciso tercero del artículo 1° del proyecto de ley, los Ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Héctor Mery y la Ministra Marcela Peredo, estuvieron por declararlo propio de ley orgánica constitucional. Tienen presente que la norma crea un reglamento que no existe, y que resulta un complemento indispensable de los incisos primero y segundo del artículo consultado. En razón de que el instrumento regulará los medios con los cuales se realizará el monitoreo, seguimiento y evaluación de las medidas y acciones requeridas para el cumplimiento de las funciones de la Secretaría, la forma en que se solicitará la información necesaria para estos fines, y toda otra materia necesaria para el adecuado ejercicio de sus competencias, con lo que ordenará aspectos de la organización básica de la Administración Pública, que es materia de ley orgánica constitucional a la que alude el artículo 38 de la Carta Fundamental.
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Finalmente, respecto del artículo 2°, inciso segundo, parte final del proyecto de ley en examen, pese a no haber sido consultado por el Senado, los Ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Héctor Mery y la Ministra Marcela Peredo estuvieron por declararlo como propio de ley orgánica constitucional desde que esta norma establece la hipótesis de entrada en vigencia el proceso de selección del cargo al que se refiere el inciso segundo del artículo 1° del proyecto de ley, el cual, debió ser calificado como propio de ley orgánica constitucional del artículo 38 de la Constitución. Al estar esta norma esencialmente relacionada con un precepto que a nuestro juicio es orgánico constitucional, debió otorgársele asimismo ese carácter.
Vea texto de sentencia y expediente Rol N°15.139-2024 y tramitación del proyecto de ley (boletín N°16.399-05).