La iniciativa, patrocinada por los diputados Sergio Bobadilla, Juan Fuenzalida, Tomás Hirsch y Jorge Saffirio, tiene por finalidad corregir problemas prácticos en la aplicación de la norma contemplada en el artículo 138 Bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, para facilitar la exigibilidad de la devolución de los pagos efectuados por el promitente comprador y los mecanismos para demandarlos.
Los autores de la moción explican que, la promesa de compraventa de inmuebles constituye una herramienta legal con la finalidad de anticipar parte del precio de la compraventa y asegurar su adquisición.
Agregan que, se trata de un mecanismo jurídico que se utiliza de manera masiva en el mercado inmobiliario, generando certezas respecto de la viabilidad de un proyecto. Asimismo, permite que el interesado en adquirir un bien futuro pueda asegurar su elección mediante esta inversión anticipada.
Señalan que antes de la entrada en vigencia del artículo 138 Bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, fueron muchos los casos de contratos de promesa en donde el promitente comprador estaba desprotegido legalmente respecto de los pagos en dinero que entregaba en parte del precio de la compraventa definitiva, lo cual significó que la actual legislación obligara al promitente vendedor a caucionar esos valores frente al eventual incumplimiento por parte de este último.
Aseguran que, si bien identifican un consenso respecto de lo virtuoso del sistema, previenen ciertas falencias, que van en desmedro del promitente comprador, significando en la práctica que la garantía que tienen a su favor no se concrete frente a ciertos incumplimientos. En definitiva, quedan desamparados del espíritu de la norma que dictó el legislador para darles protección en estos casos.
Refieren que los principales problemas que se dan en la práctica dicen relación, por un lado, con que cerca del 90% de las promesas de compraventa en verde u otros instrumentos asimilados a esta, no establecen una fecha cierta para el cumplimiento del contrato prometido. Sino que solo contemplan un plazo para la celebración del contrato de compraventa definitivo el cual opera si se cumple una condición, que suele ser la recepción definitiva de las obras.
Además, puntualizan como un inconveniente que, en los casos precitados, al promitente comprador le es muy difícil hacer efectiva la garantía en su favor, porque para los efectos contractuales no hay incumplimiento. Aseguran que esto se debe a que, al no existir un plazo fatal para el cumplimiento de la obligación, sino que en la mayoría de los casos es solo un compromiso de palabra para la entrega de un proyecto, la póliza de garantía o la boleta bancaria que se tomó a su favor, no es exigible.
Asimismo, apuntan como problema que las herramientas judiciales con las que cuenta el promitente comprador para hacer efectivos los incumplimientos contemplados en la norma que se modifica son onerosos y de lato conocimiento, sea que se hagan efectiva a través de la justicia ordinaria o bien por la vía arbitral.
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Por último, hacen ver que se han detectado normas abusivas en la redacción de las cláusulas de ciertos contratos de promesa que dejan en una situación de desigualdad al promitente comprador frente a su contraparte. Por ejemplo, cláusulas que establecen un mandato irrevocable del promitente comprador a la promitente vendedora para poder resciliar unilateralmente la promesa a nombre de él, así también la autorización del promitente comprador para modificar el proyecto objeto del contrato, entre otros.
De allí que proponen modificar el inciso primero y agregar un nuevo inciso final en el artículo 138 bis del D.F.L. Nº 458, que contiene la Ley General de Urbanismo y Construcciones, referido a las obligaciones del urbanizador, quedando con la siguiente redacción:
“Artículo 138 bis.- Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, que no cuenten con recepción definitiva y que celebren contratos de promesa de compraventa en los cuales el promitente comprador entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes o imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y aunque el contrato de promesa esté sujeto a una condición, el plazo para otorgar la compraventa definitiva no podrá exceder de a lo menos a 3 años contados desde la fecha de otorgamiento del contrato prometido, salvo estipulación en contrario. Dicho plazo podrá ser prorrogado por las partes de común acuerdo, quedando prohibido al promitente comprador mandatar y facultar al promitente vendedor para que prorrogue el plazo de otorgamiento del contrato.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente comprador.
La obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía no será exigible respecto de la parte del precio que sea depositada por el promitente comprador en alguno de los siguientes instrumentos, de lo que se dejará constancia en el contrato de promesa:
a) Cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador.
b) Depósitos a plazo en favor del promitente vendedor, que deberán mantenerse en custodia del notario autorizante.
En los casos indicados en las letras a) y b) del inciso precedente, los montos anticipados serán puestos a disposición del promitente vendedor una vez que se celebre el contrato de compraventa y se inscriba el inmueble a nombre del promitente comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Los depósitos a plazo y las cuentas de ahorro a que alude esta norma deberán cumplir con los requisitos generales establecidos por las disposiciones legales, reglamentarias y normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras vigentes y, además, con los requisitos específicos que al efecto establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso tercero deberá estipularse un plazo para el cumplimiento de la condición de inscribir el dominio del inmueble a nombre del promitente comprador y si nada se dijere se entenderá que dicho plazo es de 1 año contado desde la fecha de la promesa.
Las disposiciones anteriores se aplicarán a cualquier acto jurídico que implique la entrega de una determinada cantidad de dinero para la adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u oficina, que no cuente con recepción definitiva, excepto a aquellos regidos por la Ley General de Cooperativas o la ley Nº 19.281, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, aun cuando no cuenten con recepción definitiva. En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artículo se aplicarán a las compraventas de viviendas, locales comerciales u oficinas cuando al momento de celebrarse dicho contrato el inmueble se encuentre hipotecado, en cuyo evento la garantía que se otorgue se mantendrá vigente mientras no se proceda al alzamiento de dicha hipoteca, salvo que el acreedor hipotecario concurra a la escritura de compraventa alzando la hipoteca y la prohibición de gravar o enajenar si la hubiere.
Las causas judiciales a que dieren lugar los incumplimientos establecidos en el presente artículo se sujetarán al procedimiento sumario establecido en los artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y será competente para conocer de estos el Juez de Letras de la comuna o agrupación de comunas en que se encuentre ubicado el inmueble objeto de la promesa.”
El proyecto de ley se encuentra en primer trámite constitucional radicado para su estudio en la Comisión de Vivienda y Desarrollo Urbano de la Cámara de Diputadas y Diputados.
Vea texto de la moción Boletín N° 16.793-14 y siga su tramitación aquí.