Los abogados de derecho migratorio hemos notado muchos aspectos preocupantes producto de la revisión de los actos administrativos de las autoridades migratorias y contraloras competentes. Debido a la constante revisión de estos actos administrativos, se están evidenciando distintas aristas que es necesario resaltar. Estas situaciones no sólo comprometen las garantías del debido proceso, sino también al cumplimiento de normas que forman parte del ordenamiento jurídico nacional, precisamente, cuyo objetivo es la migración ordenada, segura y regular. Lo planteado en el título no es respecto de las personas que han ingresado eludiendo controles fronterizos, sino, respecto de quienes efectivamente ingresan por un paso habilitado al efecto.
En el último tiempo, no ha sido inusual que una persona, de nacionalidad extranjera, llegue a nuestras oficinas o lugares de consulta indicando que, por alguna razón, el Servicio Nacional de Migraciones ha resuelto rechazar o archivar solicitudes de residencia pues no consta alguno o algunos de sus ingresos a Chile. Lo anterior, tiene múltiples implicancias, puesto que el situar geográficamente a extranjeros que, realmente, viven en nuestro país pero que no consta su último ingreso, los deja en un blanco susceptible de tener graves consecuencias migratorias. Por un lado, la autoridad ha entendido que, dada su salida sin retorno, han perdido el interés de obtener un permiso de residencia, lo que deriva en la figura del “desistimiento” de la solicitud impetrada, o bien, derechamente, el rechazo o el archivo de su solicitud, perdiendo su calidad de migrante regular, y, por otro lado, podrían hacer pensar incluso que su último ingreso pudo haber sido por un paso no habilitado, con las graves consecuencias que nuestro ordenamiento jurídico prescribe para tal conducta.
Tanto en la Ley como en el Reglamento de Migración y Extranjería, se establece que un solicitante de un permiso de residencia puede salir del país. Así, ha quedado claramente establecido en los artículos 38 y 43 de la Ley 21.325, por un lado, y aún más detallado, en los artículos 45 y 63 del Decreto 296 que crea el Reglamento. Pero ¿qué pasa si la autoridad contralora, en este caso la Policía de Investigaciones de Chile, no registró el ingreso de un extranjero al país? Este ha sido el caso de muchos y muchas, que han llegado sorprendidos luego de algún viaje realizado en el uso de sus derechos, como cualquier otro chileno o extranjero residente, de movilizarse de un país a otro, cumpliendo los requisitos para tal viaje.
¿Cómo se enteran de esto? Claramente, no al ingresar a Chile, pues, portando su cédula de identidad vencida, pero con un documento que acrediten que se encuentran con un permiso de residencia en tramitación, pueden entrar al territorio nacional en calidad de residentes. Todo esto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 38 y 43 de la Ley 21.325.
Qué mejor que graficar esta situación con casos recientes, que han debido corregirse sea administrativa o judicialmente, pero debiendo, en la mayoría de los casos, iniciar procesos judiciales, puesto que estos actos -realmente- alcanzan a ser conocidos por los extranjeros tiempo después, cuando el Servicio Nacional de Migraciones, en el momento de estudiar la solicitud en cuestión y previo informe de la Policía de Investigaciones, reciben información errónea.
A raíz de lo anterior, ha existido una proliferación de recursos presentados, precisamente, por la omisión ilegal y arbitraria de Policía de Investigaciones de registrar adecuadamente los egresos e ingresos de extranjeros en Chile, o, por otro lado, errores en la comunicación con el Servicio Nacional de Migraciones, lo cual ha derivado en archivos y rechazos ilegales y arbitrarios respecto de solicitudes de residencia que sí cumplían con los requisitos para poder ser otorgados o, a lo menos, continuar su tramitación, debiendo resolverse con antecedentes fidedignos y reales según sea el caso.
Sólo a modo de ejemplo, en causa de acción constitucional de protección, seguida ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, RIT 38-2024, se ingresó recurso de protección por el archivo de una solicitud de residencia, por supuestamente, indicarse que el recurrente había salido del país, sin retorno. Esto fue corregido tras los informes evacuados por el Servicio Nacional de Migraciones y Policía de Investigaciones, reanudando la tramitación de la residencia y siendo rechazado el recurso sólo por pérdida de oportunidad, puesto que a la fecha de dictación de la sentencia ya se habría subsanado, a saber: “Informa en autos la Policía de Investigaciones de Chile, señalando que efectivamente erraron en el registro del regreso del actor a Chile, lo que fue debidamente subsanado. Informa el Servicio nacional de Migraciones, señalando que el recurso ha perdido oportunidad, toda vez que la solicitud de residencia definitiva se acoge a trámite y se encuentra actualmente en trámite (…) Que, del mérito de los antecedentes, aparece que la Policía de Investigaciones subsanó el yerro administrativo y el Servicio Nacional de Migraciones admitió a tramitación la solicitud de residencia definitiva, encontrándose en etapa de pago de derechos”.
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A su vez, en causa de acción constitucional de protección RIT 535-2024, seguida también ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, el Servicio Nacional de Migraciones habría decidido no admitir a trámite una solicitud de residencia, puesto que no constaba el ingreso de la recurrente al territorio nacional. Sin embargo, posterior al informe de Policía de Investigaciones, que efectivamente corroboraba su ingreso por paso habilitado, y extendiendo el documento correspondiente, se dejó sin efecto la resolución que no acogía a trámite, y, por el contrario, le reanudaron el trámite. Por tanto, el abogado recurrente asertivamente presentó el desistimiento del recurso, pues los errores reclamados habrían sido corregidos de oficio tras la interposición de la acción, tornando el resto de la tramitación en innecesaria, ya que finalmente se habría cumplido el petitorio. No obstante, dicho informe deja en evidencia lo señalado por Migraciones, a saber: “Que, mediante comunicación electrónica N° 52195530 del 15 de enero de 2024 del Servicio Nacional de Migraciones, se le informó que su solicitud no se acogió a trámite, dado que no constaban registros de su ingreso al país. 3) Que, con fecha 12 de marzo de 2024, se envió al extranjero su Certificado de Residencia Temporal en Trámite, N° de solicitud 66237977, mediante el cual se encuentra habilitado para ser contratado y desempeñar actividades remuneradas. 4) Que, habiéndose reanudado su solicitud, la acción de protección ha perdido entonces su oportunidad, en atención a lo solicitado por el extranjero el petitorio del escrito de su recurso”. Todo esto con posterioridad al informe evacuado por PDI, que manifiestamente señalaba: «A su vez, consultada en el Archivo Nacional de Viajes, dependiente de la Jefatura Nacional de Migraciones y Policía Internacional de nuestra Institución, la recurrente registra un ingreso al territorio nacional en calidad de turista el día 14.MAR.2022 por el Aeropuerto Arturo Merino Benítez”.
Una manifestación más clara de lo anterior, se da en la causa de protección seguida ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta, en causa RIT 1125-2024, en la que el informe de Policía de Investigaciones señala lo siguiente: “El 15 de abril de 2023, recibe una resolución de parte del Servicio Nacional de Migraciones que ordena el archivo y solicitud de residencia definitiva, por la siguiente razón: “De acuerdo a la información proporcionada por la Policía de Investigaciones de Chile, usted se encuentra fuera del país desde el 26 de noviembre de 2023, sin nuevos ingresos al territorio nacional” (…) “Que, recabada la información respecto al señor J.R.L.G, efectivamente el día 23 de abril de 2024, el Departamento de Migraciones y Policía de Investigaciones de Calama, otorga el Certificado de Viajes N.° 215, que, a solicitud del extranjero, consigna sólo el último viaje que se puede corroborar (17.DIC.023), el que efectivamente no se encontraba en el sistema informático general de viajes, sino que se pudo verificar en su pasaporte (…), mediante timbre de control migratorio (…) del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, siendo posteriormente ingresado ese movimiento al sistema respectivo, es decir, registra como último antecedente migratorio, una entrada al país el 17 de diciembre de 2023 por el Aeropuerto de Santiago”. (Se anonimizó el nombre del recurrente).
En causa seguida -y acogida- ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, RIT 528-2024, el recurrente, que ya llevaba 11 años viviendo en Chile, con arraigo familiar y detentando un cargo en una empresa por el que debe entrar y salir del país constantemente, habría sido afectado por el archivo de su solicitud de residencia definitiva, también por -supuestamente- no registrar un nuevo ingreso al territorio nacional, lo cual fue desvirtuado por el propio informe de Policía de Investigaciones, en el que señala que efectivamente ingresó por un paso habilitado, posterior a la fecha que Migraciones indicaba que habría salido sin volver. La única diferencia con los casos anteriores es que el recurrente habría aportado dicha información al Servicio Nacional de Migraciones, unos días posteriores al rechazo de la solicitud, el cual le habría dado la tramitación de un recurso de reconsideración -que no se enmarca en ninguno de los recursos establecidos para estos efectos de acuerdo a lo que dispone la Ley 19.880- acogiéndose el recurso de protección sólo en cuanto ordena a la autoridad migratoria a resolver el recurso administrativo en cuestión, debiendo poner a disposición de manera inmediata el certificado de residencia definitiva en trámite a su respecto.
En causa seguida ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, RIT 2073-2024, se inició acción de protección constitucional, por una solicitud de residencia definitiva que, luego de un año de tramitación, fue archivada por la siguiente razón: “Que, de acuerdo con lo informado por Policía Internacional, el extranjero se encuentra fuera del país desde 22-06-2023, sin nuevos ingresos al territorio nacional”. Con posterioridad a ello, la recurrente acude con urgencia a PDI, a fin de conseguir un certificado de viajes, el cual le es expedido en abril de 2024, señalando que, efectivamente, sí consta la entrada al territorio nacional de la recurrente, lo cual desvirtúa lo señalado en la resolución dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, a saber: “Que, si bien en un primer momento se archivó la solicitud por encontrarse fuera del país, de acuerdo a la información proporcionada por la Policía de Investigaciones de Chile en el procedimiento administrativo, luego de un nuevo estudio de los antecedentes se reanudó la tramitación de la solicitud”.
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Para finalizar, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió un recurso de protección con fecha 15 de abril de 2024, en causa RIT Protección-1375-2024, señalando expresamente en su parte considerativa: “Tercero: Que, de la lectura de la resolución recurrida se advierte que el fundamento por el que se decreta el archivo de los antecedentes es la salida del país por parte del recurrente. Con todo, dicha resolución no considera su retorno en el mes de febrero de 2024, por lo que el fundamento invocado resulta erróneo, tornándola en arbitraria, por lo que el presente recurso deber ser acogido.”
Lo anterior, denota un error sistemático de parte de Policía de Investigaciones -en relación con el Servicio Nacional de Migraciones-, en cuanto efectivamente no existe un correcto registro informático de los ingresos y salidas del país. La pregunta que cabe hacerse es: ¿De qué manera está cumpliendo la Policía de Investigaciones de Chile con lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley 21.325, en cuanto asigna la responsabilidad de tal autoridad para controlar el ingreso y egreso de extranjeros del territorio nacional? ¿Es un problema de Policía de Investigaciones de Chile, únicamente, o también lo es la comunicación que esta autoridad contralora tiene para con el Servicio Nacional de Migraciones? Y lo que más me preocupa: ¿Qué pasa con aquellos extranjeros que se vean afectados por viajes de hace mucho tiempo, sin conservar todos los documentos que dicho movimiento migratorio implicó? ¿Qué pasa con aquellos extranjeros que no tengan los recursos suficientes para asesorarse legalmente? ¿Es la judicialización de estos casos, la vía para poder resolver lo señalado?
Alonso Grant Díaz
Abogado, Equipo Docente
Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados
Universidad Diego Portales