El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaminó, en el marco de una decisión prejudicial, que las entidades licitadoras tienen derecho a ser indemnizadas si han sido excluidas ilegalmente de los procedimientos de licitación sobre contrataciones públicas, por perdida de oportunidad durante el proceso.
En 2013, la Asociación Eslovaca de Fútbol excluyó a un consorcio, del cual formaba parte la empresa demandante, de un procedimiento de contratación pública relacionado con la remodelación, modernización y construcción de estadios de fútbol. Fundó su decisión en la presunta falta de cumplimiento de los requisitos previstos en la licitación. En sede judicial se anuló dicha exclusión. No obstante, el procedimiento de contratación pública prosiguió y culminó con la celebración de un acuerdo marco con el único licitador restante.
Posteriormente, la empresa presentó una demanda, solicitando una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados debido a la exclusión del consorcio, alegando la pérdida de la oportunidad de participar en el procedimiento. Así, el tribunal del caso planteó una cuestión prejudicial al TJUE para determinar si la Directiva sobre los medios de recurso en materia de contratos públicos se opone a la normativa o práctica nacional eslovaca que descarta la posibilidad de indemnizar a un actor excluido ilegalmente por la pérdida de la oportunidad de participar en estos procedimientos.
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En su análisis de fondo, el Tribunal observa que “(…) la Directiva exige a los Estados miembros conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Pues bien, a falta de indicaciones que permitan distinguir las diferentes categorías de perjuicio, la Directiva se refiere a cualquier tipo de perjuicio sufrido por esas personas, incluido el derivado de la pérdida de la oportunidad de participar en un procedimiento de contratación pública”.
Agrega que “(…) si bien un perjuicio puede resultar de la no adjudicación, como tal, de un contrato público y materializarse en un lucro cesante, también es posible que el licitador que haya sido excluido ilegalmente sufra un perjuicio distinto, que se corresponde con la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contratación pública correspondiente para obtener la adjudicación de dicho contrato.
El Tribunal concluye que “(…) la Directiva se opone a una normativa o práctica nacional que impida por principio indemnizar a un licitador excluido ilegalmente de un procedimiento de contratación pública por el perjuicio sufrido como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de participar en dicho procedimiento para obtener la adjudicación del contrato correspondiente”.
Vea sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-547/22.