El Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto del artículo 29 de la Ley Nº20.032, que regula el régimen de aportes financieros del Estado a los colaboradores acreditados, y de los artículos 18 bis y 49, inciso sexto, de la ley Nº21.302, que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia y modifica normas legales que indica.

Las normas que se solicitó declarar inaplicables para resolver la gestión pendiente –apelación dentro de un procedimiento de cumplimiento proteccional-, son las siguientes:

1.“Artículo 29. Para efectuar el llamado a concurso, el Servicio determinará el monto de los aportes destinados al financiamiento ofrecidos por cada línea de acción, según los siguientes criterios:

 1) La edad de los niños, niñas y adolescentes y la discapacidad que éstos pudieren presentar. Deberá acreditarse la condición de personas con discapacidad intelectual mediante la declaración de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez;

2) La complejidad de la situación que el proyecto pretende abordar;

 3) La disponibilidad y costos de los recursos humanos y materiales necesarios considerando la localidad en que se desarrollará el proyecto;

 4) La cobertura de la atención;

 5) El lugar donde estará emplazado el proyecto.

 Para la determinación del monto a pagar, el reglamento especificará el método de cálculo para cada línea de acción. En él se establecerán los parámetros objetivos que delimitarán las categorías de cada criterio y los valores de los factores asociados a dichos parámetros. Estos factores, a su vez, se aplicarán a los valores base especificados en el artículo siguiente”. (Art. 29, Ley Nº20.032).

2. “Artículo 18 bis. Del diseño y ejecución de los programas. Los programas de protección especializada deberán diseñarse en base a evidencia técnica y territorial, a evaluaciones anteriores realizadas por el Servicio o un tercero y atendiendo a las evaluaciones realizadas por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia u otros organismos del Estado competentes. Serán adecuados y/o modificados para su eficiente desarrollo y el cumplimiento efectivo de sus fines, con la periodicidad y urgencia que demanden las evaluaciones antes referidas.

 Los programas serán ejecutados a través de colaboradores acreditados o directamente por el Servicio.

 Los programas se ejecutarán con flexibilidad, en consideración a las particularidades del niño, niña o adolescente atendido y del territorio en que se encuentra, de manera que la intervención se adapte a las necesidades de cada caso. Asimismo, se tendrá especial diligencia en evitar la sobre intervención de los niños, niñas o adolescentes y sus familias, en todo momento.

 Los programas de protección especializada serán complementados con las prestaciones que brinden otros servicios públicos a los niños, niñas o adolescentes sujetos de atención del Servicio, y a sus familias, en materia de salud, educación, protección social, vivienda, igualdad de género, deporte, cultura, turismo y recreación, los que serán coordinados por las Comisiones a que hace referencia el artículo 17 de la presente ley, y las Oficinas Locales de la Niñez.

 En la ejecución de todas las líneas de acción mencionadas se deberá incluir el trabajo con las familias de los niños, niñas y adolescentes, o quienes los tengan legalmente a su cuidado, incorporándolos en los procesos de intervención, salvo que esto no sea posible, o ello sea contrario al interés superior del niño, niña o adolescente. Del mismo modo, se incluirá el trabajo con otras personas relevantes para el niño, niña o adolescente, tales como integrantes de las comunidades escolares, especialmente docentes y encargados de convivencia escolar, o referentes comunitarios y pares de sector en que habitan, cuando corresponda. Un reglamento expedido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia determinará las estrategias y lineamientos para realizar este trabajo.

Tratándose de cuidados alternativos, el Estado priorizará la provisión de acogimientos familiares.

 Todo adolescente y joven sujeto a una medida de cuidado alternativo debe participar en programas de preparación para la vida independiente durante todo el tiempo que dure la medida, a cuyo efecto existe la línea de acción correspondiente”. (Art. 18 bis, Ley Nº21.302).

3. “Artículo 49. (inciso sexto). La resolución del Director Regional que disponga la administración provisional y designe a quien deba asumirla se notificará por carta certificada al colaborador acreditado. El colaborador acreditado afectado por la medida de nombramiento de administrador provisional podrá reclamar la legalidad de la misma dentro del plazo y la forma señalados en el artículo 45”. (Art. 49, inciso sexto, Ley Nº21.302).

La gestión judicial que se invocó en el requerimiento de inaplicabilidad es un recurso de apelación pendiente ante la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Mediante dicho recurso el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y a la Adolescencia impugnó la sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Punta Arenas en el proceso sobre cumplimiento proteccional. Esta última resolución ordenó la administración provisional de la Residencia de Vida Familiar Adolescente de Magallanes, dependiente de la Fundación Niño y Patria, disponiendo que el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y a la Adolescencia, a través de su Director Regional, designase un administrador provisional o asumiera por sí mismo esa administración, luego de constatar “una serie de gravísimas vulneraciones a los derechos de los adolescentes” ingresados en esa Residencia, “falta de asesoría técnica”, “escasa movilidad desde el Servicio (…) para activar las redes intersectoriales”, “escasa movilidad para realizar acciones eficientes y eficaces”, y el mantenimiento de un “Modelo técnico residencial (…)” que “no cumple con el perfil y necesidades de los adolescentes”. La resolución del Juzgado de Familia se fundamenta, básicamente, en el DL Nº 2.465, que creó el Servicio Nacional de Menores, cuyo artículo 16 facultaría al Tribunal para, de oficio o a petición de parte, disponer “la administración provisional del recinto”.

La disputa que se suscita tiene por objeto analizar la competencia o incompetencia del Juzgado de Familia para disponer la administración provisional de la citada Residencia, particularmente teniendo en cuenta la discusión planteada por el Servicio en cuanto a la eventual derogación del artículo 16 del DL Nº 2.645 y su reemplazo por lo dispuesto en la Ley Nº 21.302, cuyo artículo 49 establece un procedimiento administrativo al efecto.

El abogado Coordinador del Programa “Mi Abogado”, de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Magallanes y Antártica Chilena, Danilo Troncoso, actuando en calidad de curador ad litem de un adolescente, argumenta en el requerimiento que el artículo 29 de la Ley Nº 20.032, y los artículos 18 bis y 49, inciso 6º, de la Ley Nº 21.302, de aplicarse en el juicio pendiente, vulneran la igualdad ante la ley, la prohibición de discriminación, el debido proceso y el contenido esencial de los derechos (arts. 1° y 19 N°s 2, 3 y 26). Además, vulneran el artículo 2 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño; los artículos 1.1, 8.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; los artículos 2.1, 3 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. También el artículo 76 constitucional, desde que tales asuntos deben regularse en una ley orgánica constitucional, de acuerdo, además, lo establecido en el artículo 38, inciso primero, la Carta Fundamental.

La igualdad ante la ley y la garantía de no discriminación arbitraria se conculcan en el caso concreto, porque existe una diferencia de trato entre niños, niñas y adolescentes que se encuentran en organismos de administración directa del Servicio de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y aquellos que se encuentran en organismos colaboradores de dicho servicio, lo que carece de fundamentos racionales y justos. La adolescente que representa, como así también los menores ingresados a dicha residencia son discriminados en relación al monto asignado a cada adolescente de acuerdo a si se encuentran en una residencia de administración directa del Servicio o en un organismo colaborador.

Por su parte, el artículo 49, inciso sexto, de la Ley N° 21.302, vulnera el derecho al debido proceso, pues no es racional ni justo que la norma reprochada establezca un procedimiento que conduce el reclamo al Director del Servicio Mejor Niñez y, posteriormente, en caso de ser rechazado, dicha reclamación debe dirigirse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva.

El requerimiento fue rechazado por los Ministros (as) Nancy Yáñez (P), Miguel Ángel Fernández, Daniela Marzi, Raúl Mera, Natalia Muñoz, Manuel Núñez (S) y Nelson Pozo.

Razonan que, a partir de la revisión exhaustiva de los antecedentes requeridos por el Tribunal, se constata que la disputa legal de la gestión pendiente tiene por objeto analizar la competencia o incompetencia del Juzgado de Familia para disponer la administración provisional de la Residencia de Vida Familiar Adolescente de Magallanes, teniendo en cuenta la discusión planteada por el Servicio en cuanto a la eventual derogación del artículo 16 del DL Nº 2.645 y su reemplazo por lo dispuesto en la Ley Nº 21.302, cuyo artículo 49 establece un procedimiento administrativo al efecto.

Agrega el fallo, que tal es un argumento de legalidad, que no puede ser conocido por el Tribunal, desde que el apelante requirió a la Corte de Apelaciones que se deje sin efecto la resolución judicial que ordenó la administración provisional “por no ajustarse a derecho toda vez que no corresponde dicha facultad al Tribunal de Familia atendido lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 49 y siguientes de la ley 21.302.”

Enseguida, la sentencia refiere que, de acuerdo con los antecedentes del caso concreto, los preceptos legales impugnados no resultan decisivos en la resolución del asunto.

Así, el artículo 29 de la Ley Nº 20.032 que regula el procedimiento y los criterios para determinar el monto de los aportes destinados al financiamiento de las líneas de acción ofrecidas por las organizaciones colaboradoras, no es una regla legal que resuelva la controversia competencial que ha planteado el apelante en la gestión, sin perjuicio que de modo indirecto o remoto pueda ser una de las razones que expliquen por qué, a juicio de la requirente, resulta preferible y hasta exigible que la persona sujeta a protección se encuentre al cuidado del Estado antes que de una entidad colaboradora. El fallo añade que el requerimiento omite cualquier explicación relativa a la incidencia de ese precepto legal en el recurso de apelación pendiente que no sea un reproche sistémico y abstracto sobre las diferencias sustanciales en relación al monto asignado a los usuarios adolescentes que reciben los servicios de las residencias administradas por organismos colaboradores y aquellas que lo son por el Servicio. Sobre este punto, la Magistratura tiene presente que la inaplicabilidad no es un instrumento para reprochar genéricamente las políticas públicas, como puede ser el distinto financiamiento que el Estado entrega a los niños y niñas sujetos a la protección del sistema regido por las Leyes Nº 20.032 y 21.302.

Para el artículo 18 bis el requerimiento extiende la misma fundamentación que para el artículo 29 de la Ley Nº 20.032, sin que igualmente se advierta cómo pudiere ese precepto legal resultar decisivo para la apelación en conocimiento de la Corte de Punta Arenas.

En cuanto al inciso sexto del artículo 49 de la Ley Nº21.302, el Tribunal indica que al igual que sucede con el resto de los preceptos legales impugnados no se encuentra en el requerimiento, ni en ninguna otra pieza del expediente, fundamentación alguna respecto del modo en que dicha norma pudiere resultar decisiva en una gestión en que se discute la legalidad de una decisión judicial.

El Ministro José Ignacio Vásquez previno que, sin perjuicio de compartir la decisión de rechazar el requerimiento, a propósito del control de constitucionalidad de la Ley Nº21.302, él se manifestó por declarar la inconstitucionalidad del artículo 49, inciso sexto, mismo precepto legal que viene objetado. En dicha oportunidad el mencionado razonamiento objetó la exigencia de agotamiento de la vía administrativa, como presupuesto de la reclamación judicial, expresando que “la figura del agotamiento previo de la vía administrativa configura la imposición de un obstáculo legal innecesario, que perturba el ejercicio del derecho a reclamo directo e inmediato ante los tribunales que reconoce el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política.”

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En este contexto, la regulación contenida en el precepto legal en comento, tiene el potencial para llegar a producir un resultado contrario al ordenamiento jurídico constitucional, al incidir directamente en la posibilidad de impugnar judicialmente una decisión sancionatoria de la autoridad, toda vez que se supedita el acceso a la justicia a una decisión administrativa, operando como verdadero requisito del cual pende la posibilidad de acceder a los Tribunales de Justicia, manifestación básica del derecho a una tutela judicial efectiva.

Sin embargo, en el caso concreto, no puede desconocer la ausencia -en el requerimiento- de argumentos que desarrollen en detalle y de manera razonada los efectos inconstitucionales que se producirían a consecuencia de la restricción al acceso a la justicia que pudiera afectarle. Por el contrario, los argumentos que se vinculan con aspectos financieros y presupuestarios, que habrían desencadenado el cuestionamiento al actuar de la parte requirente, la designación de una administración provisional y la oposición de la requirente a tales medidas impuestas.

Vea texto de la sentencia Rol Nº 14.404-2023.