La Audiencia Provincial de Lleida (España) acogió el recurso de apelación deducido por un hombre que fue condenado a pena de cárcel por la comisión de un delito de abuso sexual en su modalidad de acoso sexual. De este modo dictaminó la absolución del hombre al estimar que en el caso no se reunían los presupuestos del delito de sexting, previstos en el tipo penal, al estimar que la foto de una menor en bikini no puede ser calificada de pornografía.
Según los hechos narrados, el acusado y una menor de edad mantuvieron contacto a través de Instagram. En una de sus conversaciones, solicitó a la joven que le enviara una foto en bikini luego que esta le manifestara que asistiría a la piscina, y tras ello le envío una imagen de un hombre en calzoncillos con su pene aparentemente erecto. Por su parte, la menor solo le remitió una fotografía en la que aparecían las extremidades inferiores de alguien vestido con una sudadera o pijama.
Por lo anterior, el hombre fue juzgado y condenado a 1 año y tres meses de prisión y se le prohibió mantener contacto con la menor, por lo que recurrió su sentencia vía apelación. Adujo un error en la aplicación del derecho, al no haber quedado acreditado que se hubiese embaucado a la menor para que facilitase material pornográfico.
En su análisis de fondo, la Audiencia observa que, “(…) el sexting proviene de la contracción de sex (‘sexo’) y texting (‘mensajear’), y supone el embaucamiento de un menor para obtener material o imágenes pornográficas. Es decir, consistiría en el envío de mensajes de contenido sexual a través de las TIC para conseguir que un menor de dieciséis años facilitase o mostrase material pornográfico. Este delito es una forma imperfecta de ejecución del delito de captación de menores para la elaboración de pornografía infantil, bien como una tentativa o bien como un acto preparatorio punible”.
Noticia Relacionada
Agrega que, “(…) para que no quede impune, el delito debe estar consumado. Es decir, que el responsable haya llevado ya a cabo la acción dirigida a satisfacer su ánimo libidinoso por la vía de solicitar material pornográfico o imágenes pornográficas, ya sean del menor o de un tercero, sin que sea necesaria la obtención del mencionado material para su consumación, al no tratarse de un delito de resultado sino de mera actividad o de consumación anticipada.
Señala que, “(…) en modo alguno puede compartir el criterio del Magistrado a quo de que el tipo haya quedado consumado por el hecho de que el acusado remitiese a la menor la fotografía de un hombre en calzoncillos en la que podía adivinarse una erección, y que ello se hiciere para obtener de ella otras de contenido pornográfico, pues, aunque ciertamente la fotografía es totalmente inadecuada dada la edad de la menor, en ningún momento el acusado le expreso a esta su deseo de que ella le remitiese a él material de índole sexual, y mucho menos pornográfico”.
La Audiencia concluye que “(…) los hechos declarados probados en ningún caso pueden ser calificados como constitutivos de un delito de embaucamiento o sexting, ni aun en grado de tentativa, en tanto no suponen siquiera un inicio de ejecución de la conducta típica y se mantiene en el ámbito de los actos atípicos; el acusado no llego ni tan siquiera a insinuarle o pedirle a la niña que le enviara material de contenido sexual y aún menos el de contenido pornográfico que el tipo exige, pues no olvidemos que fue la propia menor la que negó”.
Al tenor de lo expuesto, la Audiencia acogió el recurso y revocó el fallo impugnado en todas sus partes, absolviendo así al recurrente de toda responsabilidad penal.