¿Hay algo que probablemente estamos pasando por alto en torno al debate instalado hace algunos días en nuestro país a propósito de los bloqueadores de pubertad en niños, niñas y adolescentes?

Este debate ha aparecido tímidamente en nuestro medio, a propósito de los cuestionamientos levantados por un reportaje de Radio BíoBío el pasado 29 de mayo, en donde se recogen testimonios de padres de NNA con disforia de género (género no conforme), de entre las cuales destaca, el de los padres de un menor que habiendo sido diagnosticado con síntomas ansiosos, depresivos, riesgo suicida y capacidad relativa para apreciar la realidad de manera objetiva, denuncian haber sido absorbidos centrífugamente por un sistema de salud que parece condicionar los estándares de adecuada parentalidad al sometimiento inmediato a las decisiones de NNA en torno a los tratamientos médicos que tienen por objeto aplicar terapias hormonales para corregir la falta de conformidad de género.

Existe en este campo, sin duda, una incongruencia entre la experiencia europea y la chilena. Mientras en el viejo continente países precursores de la aplicación de tratamientos médicos que bloquean la pubertad, a fin de dar un mayor espacio de tiempo a los NNA con disforia de género para decidir sobre su transición hacia tratamientos hormonales y quirúrgicos irreversibles, parecen iniciar una marcha de reversa en el uso de dichos tratamientos de género, Chile, en cambio, abre su escalada en el marco de sus políticas públicas de salud y de desarrollo social, bajo ciertos cuestionamientos.

En nuestro concepto, estos cuestionamientos se reducen a los siguientes: respeto del principio de autonomía progresiva de NNA y respeto del derecho y deber preferente de padres y cuidadores para consentir el sometimiento a un tratamiento hormonal de NNA de género no conforme.

Por supuesto, el diseño e implementación de una política pública que se haga cargo de ambas dimensiones, no puede eludir el marco normativo que rige estas materias. Porque, después de todo ¿no está supeditada la política pública a la voluntad legislativa?

Tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 5°) como la Orientación General N° 20 del Comité de los Derechos del Niño, de 2016, recogen el principio de respeto al desarrollo evolutivo de las facultades de NNA, entendido como el eje habilitador que aborda el proceso de maduración y aprendizaje por medio del cual los NNA adquieren progresivamente competencias, comprensión y mayores niveles de autonomía para asumir responsabilidades y ejercer sus derechos[1].

En armonía con lo anterior, el literal f) de la Ley Nº 21.120, que Reconoce y da Protección a la Identidad de Género, de 2018, reconoce el citado principio de autonomía progresiva. Igual reconocimiento se refleja en la Ley sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, Nº 21.430 (artículo 2º inciso 3º).

En consecuencia, hasta el momento, el panorama legal no autoriza al Estado a implementar políticas públicas superponiendo la voluntad de NNA en sus decisiones sobre identidad de género a las decisiones de padres o cuidadores, sin tener en cuenta el principio de autonomía progresiva de NNA[2].

La precedente afirmación no pretende sostener la improcedencia de tratamientos hormonales para NNA con disforia de género, sino que, simplemente, evidenciar cómo la política pública que recoge el acceso a los tratamientos hormonales para NNA de género no conforme en nuestro país, ha avanzado con ceguera jurídica y técnica.

Pero ¿Por qué se ha puesto actualmente en tela de juicio la política pública sobre el acceso a los tratamientos hormonales de NNA con diforia de género?

Precisamente el artículo 23 de dicho cuerpo legal establece que NNA cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral y sus familias, podrán acceder a un Programa de Acompañamiento Profesional multidisciplinario, con un enfoque no patologizante y en consonancia con la autonomía progresiva de NNA.

En cumplimiento de tal mandato legal, se dictó el Decreto N° 3, de 2019, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, cuyo artículo 5º, prevé la voluntariedad del acceso a los programas de acompañamiento profesional, siempre que sea solicitado por el NNA, de acuerdo a su edad y grado de madurez o por su familia.

La base del cuestionamiento al actual diseño de la política pública en esta materia, está dada, en gran medida, por el riesgo de disfrazar la repudiada “voluntad subrogada” que prohibe sustituir la voluntad de los NNA en las decisiones que digan relación con su identidad de género por la de los padres o familia, trasladando la subrogación hacia una suerte de preeminencia de voluntad anulatoria estatal del derecho-deber preferente de la familia o cuidadores de NNA para orientar las decisiones de éstos, en materias tan trascendentales como el sometimiento a tratamientos irreversibles de género.

Esto ocurre cuando los lineamientos de aplicación de la política pública de programas de acompañamiento a la identidad de género en Chile, supone la prevalencia de la voluntad de NNA, desde los 3 años hasta los 17 años, para el acceso a dichos programas, y, eventualmente, a tratamientos hormonales que incluyen triptorelina, medicamento utilizado en Chile como bloqueador de la pubertad, para luego dar paso al tratamiento de hormonas cruzadas, al que pueden ser derivadas personas de más de 9 años.

En tal sentido, se ha sometido a escrutinio público la “Orientación Técnica para la implementación del acompañamiento psicosocial de la identidad de género para niños, niñas y adolescentes, en la red de salud pública chilena”, de la Subsecretaria de Salud Pública y de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, de 2023, que establece que las familias y/o cuidadores que no acepten la voluntad del NNA de participar en el Programa de Acompañamiento de Identidad de Género, serán objeto de la decisión del equipo de salud en torno a las siguientes opciones: trabajo de sensibilización de “familias y/o cuidadores resistentes”; y/o implementando acciones de protección para el NNA, y activación de procedimientos de denuncia o protección judicial, sin condicionar la procedencia de estas medidas a una vulneración de derechos.

Pero ¿Qué estamos pasando por alto? Existe, al menos, una falta de adecuación de la política pública actual que ha pretendido aplicar de manera homogenea, sin distinción de edad de los NNA, la voluntad de acceso a los programas de acompañamientos.

¿Cómo se ajusta el principio de autonomía progresiva con el ejercicio de los derechos insertos en el contexto de la identidad de género de NNA? El Tribunal Constitucional parece haberse hecho cargo de este asunto en sentencia de 9 de mayo de 2024, en que declaró que la edad de una persona es un indicador confiable como criterio para acceder a una manifestación de la identidad de género (Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 14.395-2023, considerando séptimo)[3].

Para estos efectos, el referido tribunal, recoge una interpretación armónica de los lineamientos del Comité de Derechos del Niño que, que ha aplicado el criterio etario para analizar el ejercicio de los derechos de los niños en la “primera infancia” o en la adolescencia (donde toma como punto de partida, para la recolección de datos, los diez años)[4]. Aparentemente la “Recomendaciones para la implementación del Programa de Acompañamiento para Niños, Niñas y Adolescentes Trans y Género no Conforme”, recoge el criterio de categorización etaria que distingue entre niños y niñas hasta los 9 años y, adolescentes, desde los 10 años[5], conforme lo cual podría determinarse la derivación de una persona de 10 años a un tratamiento hormonal o intervención quirúrgica de adecuación corporal, aun sin el consentimiento de los padres o cuidadores y sin atender cabalmente al principio de autonomía progresiva.

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Así pues, a propósito de esta derivación de NNA a tratamientos hormonales en el marco de sus procesos de exploración identitaria, cuyos efectos a largo plazo se discuten por la comunidad científica -especialmente a partir del informe Cass del servicio público de Inglaterra-, la Subsecretaria de Salud Pública ha debido anunciar la instauración de un Comité de Expertos.

Esto, sin duda, proyecta un avance ante la ceguera técnica aludida en estas líneas.

El precedente diagnóstico es compartido por el MOVILH, organización que, mediante declaración pública de 16 de junio, denuncia la regresividad de la medida adoptada por el Ministerio de Salud de suspender los tratamientos hormonales a todos los menores de 18 años, en ausencia de un protocolo regulatorio, instaurando un Comité de Expertos de forma tardía y sin considerar el principio de autonomía progresiva de NNA que mandata la adopción de políticas públicas teniendo en consideración la edad y madurez de las personas menores de edad a efectos de planificar el acceso a los tratamientos hormonales o de adecuación corporal de personas de género no conforme.

Es de esperar, por tanto, que la adecuación de la política de género que resulte de este proceso, no pase por alto la armonía jurídica y técnico científica que debe presidir su diseño e implementación, bajo la guía de los criterios de interés superior del NNA y de autonomía progresiva.

Nicole Del Canto Rivera, Abogada, Doctora en Derecho Universidad de Chile, Docente Universidad Bernardo O’Higgins.

[1] Al mismo tiempo, la Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño sobre “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 2003”, en su párrafo 32 establece la posibilidad de los adolescentes ─nótese, de adolescentes, no de niños y niñas─ de acceder a un tratamiento médico sin el consentimiento de los padres, cuando se trate de un adolescente “suficientemente maduro”.

[2] Al respecto existe actualmente un proyecto de Ley, Boletín Nº 15.172-34 que “Promueve el acompañamiento afirmativo a personas LGTBIQA+, y prohíbe los esfuerzos para cambiar la orientación sexoafectiva y la identidad o expresión de género”, en primer trámite constitucional y sin urgencia, ingresado con fecha 1 de julio de 2022, que pretende modificar la disposición legal antes citada, prescribiendo que los derechos y deberes de los padres se ejercerán sin obstaculizar el ejercicio de los derechos de NNA.

[3] Cabe destacar, además, que la sentencia citada es enfática en señalar que el condicionar el ejercicio de los derechos de NNA para decidir sobre cuestiones relativas a su identidad de género, a un criterio etario, cumple con el afán tutelar de la, si la decisión autónoma de NNA se posterga hasta una edad en la que exista certeza del discernimiento libre a través de una decisión no subrogada (considerando octavo).

[4] Observación General 40, Sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, 6 de diciembre de 2016, párr. 5).

[5] Fuerza esta conclusión el que haya formularios separados para la manifestación de voluntad según dichos rangos de edad y, especialmente, que prevea medidas de acompañamiento a la transición, recomendando para el caso de adolescentes, proveer acceso a información sobre métodos seguros para modificaciones reversibles tales como entrenamiento vocal, fajamiento de busto, depilación láser, prótesis de pene, educando sobre cómo reducir mamas o evitar el uso de hormonas disponibles en el mercado negro, junto con derivar al adolescente para tratamiento hormonal o cirugía de modificación corporal, explicando el proceso y acompañando en los pasos a seguir.