El Tribunal Supremo de España acogió en parte el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó al acusado a la pena de 4 años de prisión por el delito de agresión sexual y a la pena de 6 meses de prisión por el delito de lesiones y al pago de 13.000 euros por concepto de indemnización de perjuicios.
El recurrente alegó que se falló vulnerando el principio de inocencia, el principio in dubio pro reo, con error en la aplicación del derecho y con error en la valoración de la prueba, ya que, las declaraciones de la víctima fueron alimentadas por cierto despecho ante sus sentimientos no correspondidos por parte del acusado, lo cual concuerda con las pericias sobre el preservativo y el lavado vaginal de la víctima que permitirían concluir que en realidad lo que ocurrió no fue que el acusado se haya sacado el preservativo mientras mantenía relaciones sexuales con la víctima a pesar de que ésta le habría manifestado previamente que sólo aceptaba mantener relaciones sexuales con uso de preservativo, por cuanto él había sido diagnosticado de una infección en sus órganos genitales, sino que más bien, lo que ocurrió fue que el preservativo se desprendió por un movimiento de la víctima, cuya hipótesis se corrobora con que no se encontró semen en la cavidad vaginal de la víctima y que se encontró en el preservativo un ADN no identificado.
Aduce que, el Stealthing (retiro de preservativo sin consentimiento durante la relación sexual), no puede ser considerado como agresión sexual o violación, desde que la penetración sí fue consentida, por lo que no colmaría las exigencias típicas del artículo 181 del Código Penal (178 y 179 en la actualidad).
El máximo Tribunal refiere que, “(…) por más que deba reconocerse el esfuerzo impugnatorio del recurrente, lo que resulta de extremada fragilidad no es la prueba sino la argumentación pergeñada para defender su difícilmente creíble versión (el preservativo se desprendió por un movimiento de la víctima). No soporta tal hipótesis el contraste con el material probatorio acopiado que es analizado minuciosamente y de forma modélica y persuasiva en la sentencia de instancia y recreado, luego, en la de apelación.”
Lo anterior, ya que, “(…) de la narración de la víctima, persistente en lo esencial (las divergencias que el recurrente cree detectar son accesorias y explicables fácilmente), se cuenta con un abanico de elementos que apuntalan sólidamente su veracidad y concordancia con lo sucedido, convirtiendo en inasumible la versión del recurrente: quedó contagiada por la enfermedad de transmisión sexual que padecía el acusado; el preservativo se recuperó sin estar totalmente desenrollado; en el lavado vaginal aparecieron restos biológicos que sugerían, aunque no inequívocamente, la presencia de líquido seminal.”
En ese sentido, el dolo eventual no puede negarse, pues, además, se produjo una indudable afectación de la salud física, que conllevó al tribunal a condenarlo por el delito de lesiones.
Sobre el principio in dubio pro reo, refiere que, “(…) el ADN detectado en el preservativo pueda no pertenecer al acusado o que se dude sobre si se produjo o no eyaculación, son puntos que para nada afectan a la subsunción jurídico-penal. Da igual que el ADN correspondiese o no al acusado, o que se produjese o no eyaculación en la vagina (lo que la Audiencia no considera en absoluto seguro): ninguna de esas dos cuestiones repercute en la parte dispositiva de la sentencia.”
En cuanto a la errónea aplicación del derecho sobre el tratamiento penal del conocido como Stealthing, manifiesta que, “(…) no son actos típicos, por existir anuencia, aquéllos en que ha intervenido engaño para conseguir la conformidad de la otra persona implicada en la relación sexual. En otros términos, un consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena por los delitos de los arts. 178 y ss actuales; como no las abría antes a las tipicidades equivalentes, con la única salvedad de los casos de sujeto pasivo con edad comprendida entre 16 y 18 años. Solo se otorga relevancia penal a consentimiento viciado si se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad (art. 178).”
Añade el fallo que, “(…) la forma de abordar un caso como el que analizamos no es la de negar relevancia al consentimiento por estar viciado por un engaño. Si lo entendiésemos así se desbocaría el principio de intervención mínima invadiendo el derecho penal ámbitos que no reclaman la activación de la más poderosa herramienta de represión que maneja el Estado. Si convertimos un consentimiento prestado por engaño en la base de un delito de agresión sexual llegaríamos a una insoportable y asfixiante intromisión del derecho penal en el ámbito afectivo sexual de los ciudadanos.”
A continuación, se pregunta ¿se puede hablar realmente de consentimiento respecto de ese concreto acto? ¿el acto sexual concreto estaba consentido? ¿se apartó esencialmente de lo que se había aceptado?
Ante ello, advierte que, “(…) ciertamente el contacto corporal es diferente en ambos casos (sin o con preservativo). Eso no bastaría para definir o perfilar el componente estrictamente sexual del acto. Su diferencia enlaza, de una parte, con cuestiones ajenas a lo que es estrictamente la libertad sexual (el deseo de no correr riesgos sanitarios; o la evitación de un embarazo o, también, a la inversa la búsqueda de un deseado estado de gestación, o convicciones antropológicas sobre el significado de la sexualidad, u otras posibles razones determinantes del consentimiento otorgado). No tutelan eso -insistimos- los delitos contra la libertad sexual, ya que, si la acción afecta la salud física, las consecuencias para la salud deberán ser sancionadas a través de los delitos de lesiones.”
Despejado lo anterior, manifiesta que, “(…) cuando el legislador fija esas altas penalidades (agresión sexual- violación), está pensando en una penetración, por cualquiera de las vías establecidas, no consentida, no aceptada, rechazada. No se quiere la penetración.”
En ese sentido, razona que, “(…) en un caso como el examinado la víctima consiente la penetración vaginal. La ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción, -acceso por vía vaginal y con el miembro viril-; tan solo de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril. Intuitivamente se capta que el nivel de antijuricidad es muy distinto. Es no solo desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido.”
De allí que, “(…) como han llegado a concluir tribunales de otros países de nuestro entorno, resulta más ponderado reconducir los hechos a los abusos sin penetración; no porque ésta no se produzca, sino porque ésta estaba aceptada.”
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En base a esas consideraciones, el Tribunal acogió el recurso de casación en parte, por lo que condenó al acusado a la pena de 1 año de prisión por el delito de abuso sexual y mantuvo el resto de los pronunciamientos.
La decisión fue acordada con el voto en contra de cinco Magistrados, quienes fueron de opinión de rechazar el recurso por estimar que, “(…) el engaño del sujeto respecto de la utilización del preservativo, simulando su llevanza conforme a lo acordado, para quitárselo, o no llegar a ponérselo, afecta a la forma de la injerencia, al grado de injerencia en la relación consentida, por lo que tiene la relevancia precisa para afirmar la tipicidad en el delito de agresión sexual.”
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°326–2024.