Con ocasión de la entrada en vigencia de la ley N° 21.643, también denominada Ley Karin -que establece diversas medidas en materia de prevención, investigación y sanción del acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo-, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario impartir las siguientes instrucciones respecto de su aplicación y alcance, en las cuales se ha tenido presente, además, la obligación especial de atención y protección a las víctimas de violencia de género en el ámbito laboral, contenida en la ley N° 21.675.
El presente instructivo tiene por objeto efectuar un análisis de las modificaciones que la ley N° 21.643 introdujo en las leyes Nos 18.575, 18.834 y 18.883 en las materias antes señaladas, destacando algunos aspectos de ella, y que constituyen una novedad en relación con el actual régimen legal, sin perjuicio de que, en el futuro, esta Contraloría General complemente las presentes instrucciones.
De manera preliminar, conviene hacer presente que la Ley Karin, en lo que atañe a los aspectos comprendidos en el presente instructivo, modificó la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, incorporando nuevos principios rectores de los sumarios e investigaciones sumarias y la obligación de contar con un protocolo de prevención de la violencia en el trabajo, el acoso laboral y sexual. Asimismo, amplía la regulación del principio de probidad administrativa y la aplicación de ciertos preceptos estatutarios, entre otros puntos.
Además, el texto legal en análisis incluyó modificaciones a las leyes Nos 18.834 y 18.883 -Estatuto Administrativo y Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, respectivamente-, en materia de impedimentos de ingreso a la Administración del Estado, causales de destitución y derechos de las personas denunciantes, víctimas y personas afectadas por infracciones en los casos antes comentados, entre otras.
I. Aspectos generales
Como cuestión previa, es importante considerar que los artículos 84, letras l) y m), de la ley N° 18.834, y 82, letras l) y m), de la ley N° 18.883, en lo que importa para este instructivo, establecen una prohibición general para los servidores públicos de realizar, por una parte, cualquier acto que atente contra la dignidad de otros funcionarios, como el acoso sexual y, por otra, acoso laboral.
Además, por disposición expresa de esa preceptiva, los actos de acoso, al no encontrarse definidos en dichos textos estatutarios, deben ser conceptualizados conforme con lo dispuesto en el artículo 2° del Código del Trabajo.
En tal sentido, debe entenderse por acoso sexual el que una persona realice, en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
Acoso laboral, por su parte, es toda conducta que constituya agresión u hostigamiento ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, ya sea que se manifieste una sola vez o de manera reiterada, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien, que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.
En este punto, cabe destacar que, hasta antes de la modificación introducida en la materia por la Ley Karin, el artículo 2° del Código del Trabajo entendía por acoso laboral toda conducta que constituyera agresión u hostigamiento “reiterados”, condición esta última que, con la señalada modificación legal, desaparece como única hipótesis de conducta sancionada.
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Dicho lo anterior, la ley N° 21.643 contempla una nueva figura, denominada “violencia en el trabajo ejercida por terceros ajenos a la relación laboral”, introducida en el inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo, que la define como “aquellas conductas que afecten a las trabajadoras y a los trabajadores, con ocasión de la prestación de servicios, por parte de clientes, proveedores o usuarios, entre otros”.
Al respecto, debe añadirse que esta última figura se recoge en las modificaciones que la citada ley hizo en la ley N° 18.575.
II. Consideraciones respecto de las modificaciones a la ley N° 18.575
En primer lugar, la ley N° 21.643 introdujo un nuevo inciso final al artículo 13 de la ley N° 18.575, el cual indica que la función pública se ejercerá propendiendo al respeto del derecho de toda persona, con ocasión del trabajo, a disfrutar de un espacio libre de violencia, acoso laboral y sexual, añadiendo que los órganos de la Administración deberán tomar todas las medidas necesarias para su prevención, investigación y sanción.
En segundo término, se introduce un nuevo artículo 14, que establece el deber de los órganos de la Administración de contar con un protocolo de prevención de la violencia en el trabajo, el acoso laboral y sexual, regulando, además, el contenido mínimo que deberán incorporarse en esos documentos. Asimismo, se añade que, en los procedimientos de investigación de acoso sexual o laboral, será aplicable lo dispuesto en los artículos 90 A y 90 B de la ley N° 18.834.
Enseguida, el inciso final del artículo 14 consagra el deber de cada jefe de servicio de informar semestralmente los canales que mantiene el organismo que dirige y el Estado, para la recepción de denuncias sobre incumplimientos relativos a la prevención, investigación y sanción del acoso sexual y laboral, y de cualquier incumplimiento a la normativa que rige a las personas funcionarias del sector público. Además, deberá informar los mecanismos para acceder a las prestaciones en materia de seguridad social.
Luego, la Ley Karin incorpora el numeral 10 al artículo 62 de la ley N° 18.575, que se encuentra en el párrafo 4° “De la Responsabilidad y de las Sanciones”, del Título III “De la Probidad Administrativa”, estableciendo como una contravención a este principio “Ejercer conductas de acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo, que sufran las funcionarias y los funcionarios en los términos del artículo 2 del Código del Trabajo”.
Ahora bien, considerando que los referidos artículos 13 y 14 integran el Título I “Normas generales”, y que las disposiciones que regulan el principio de probidad administrativa en la ley N°18.575 se aplican a toda la Administración del Estado, debe concluirse que la preceptiva antes reseñada rige para la totalidad de los órganos que la componen.
Por otra parte, debe recordarse que la ley N° 21.643 introduce en el inciso segundo del artículo 46 de la ley N° 18.575 nuevos principios que deben regir los procedimientos disciplinarios, a saber, confidencialidad, imparcialidad, celeridad y perspectiva de género.
Al respecto, cabe tener presente que dicho precepto se encuentra contenido en el Título II de la ley N° 18.575, el que, conforme a su artículo 21, no se aplica a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley.
No obstante, se debe considerar que la misma ley N° 21.643 incorpora los mencionados principios en la normativa sobre responsabilidad administrativa de las leyes Nos 18.834 y 18.883, por lo que estos rigen también en aquellos organismos que, aun cuando no se les aplique el Título II de la ley N° 18.575, se rijan directa o supletoriamente por esos cuerpos estatutarios.
Adicionalmente, es menester destacar que el principio de perspectiva de género también tiene una aplicación general, en lo que interesa, para todos los órganos de la Administración del Estado, por aplicación de los artículos 3°, 14 y 30 de la ley N° 21.675, que Estatuye medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, en razón de su género.
En efecto, dicha ley dispone en su artículo 3° que quien ejerza la función pública debe tener una especial consideración de los principios de igualdad y no discriminación, debida diligencia, centralidad en las víctimas, autonomía de la mujer, universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad y prohibición de regresividad de los derechos humanos.
Además, el artículo 14 señala como obligación especial de prevención de la violencia de género en el ámbito laboral, que los organismos del Estado, en el marco de sus competencias, deberán incorporar transversalmente la perspectiva de género en sus políticas generales en materia laboral.
Finalmente, el artículo 30 prevé dos obligaciones generales de los órganos del Estado frente a las denuncias por hechos de violencia de género, indicando que, en todas las investigaciones y en todos los procesos judiciales y administrativos sobre violencia de género que afecten a las mujeres, como es el caso de denuncias por acoso sexual y laboral, efectuadas por mujeres, se deberán observar, además, los principios de debida diligencia y de no victimización secundaria.
III. Consideraciones respecto a las modificaciones al Estatuto Administrativo y al Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales
En relación con las modificaciones introducidas a las leyes N°s 18.834 y 18.883, cumple con hacer presente, en primer término, que ellas dicen relación con la investigación, sanción y consecuencias derivadas de la responsabilidad por la comisión de acoso sexual y laboral.
En efecto, se reitera la consagración de los principios que rigen a los procedimientos disciplinarios; se regula la posibilidad de no aplicar el lapso de inhabilidad de ingreso a la Administración en el caso de destitución por acoso laboral; se impone la obligación de resolver fundadamente acerca de iniciar de oficio un procedimiento disciplinario en caso de atentados contra la vida e integridad física del personal; se incluye el acoso laboral como una de las conductas que tienen asignada la sanción de destitución; se establece la designación preferente de fiscales con formación en materias de acoso, género o derechos fundamentales, y se incorporan diversos trámites adicionales, así como derechos y garantías en favor de los denunciantes o víctimas, dentro del procedimiento de investigación y sanción en materia de acoso sexual y laboral.
Luego, cabe añadir que tales modificaciones, al quedar incorporadas en la preceptiva relativa a la responsabilidad administrativa contenida en el Estatuto Administrativo y en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, aplicarán para todo el personal que se rija por aquella, ya sea de manera directa o de forma supletoria.
Esto último acontece, a modo de ejemplo, con los Asistentes de la Educación de los Servicios Locales, por aplicación de lo dispuesto en la ley N° 21.109, artículo 33, letra c); con el personal de la Atención Primaria de Salud Municipal, por mandato de la ley N° 19.378, artículo 4°; con los Profesionales de la Educación, por aplicación de la ley Nº 19.070, artículo 72, letra b), y con el personal de la Policía de Investigaciones de Chile, por así disponerlo el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional.
En tales casos, deberán aplicarse las normas sobre responsabilidad administrativa contenidas en las leyes Nos 18.834 y 18.883 -con las modificaciones de la Ley Karin-, en todo aquello que no sea incompatible con la regulación particular que pueda contenerse en los estatutos especiales, lo que deberá resolverse caso a caso.
IV. Sobre los protocolos de prevención de la violencia en el trabajo, el acoso laboral y sexual
Sobre la materia, cabe recordar que el nuevo artículo 14 de la ley N° 18.575, precisa que los órganos de la Administración del Estado deberán contar con un protocolo de prevención de la violencia en el trabajo, el acoso laboral y sexual para promover el buen trato, ambientes laborales saludables y respeto a la dignidad de las personas, el que considerará acciones de difusión, sensibilización, formación y monitoreo.
Dicho precepto también establece los contenidos mínimos que cada protocolo de prevención debe incorporar, entre otros, aquel previsto en su letra e), esto es, las “medidas de resguardo de la privacidad y la honra de todos los involucrados en los procedimientos de investigación de acoso sexual o laboral, y las medidas frente a denuncias inconsistentes en estas materias”.
Al respecto, y en relación con el concepto de “denuncias inconsistentes”, cumple con anotar que de la historia de la Ley Karin se aprecia que aquel no se introduce con una finalidad sancionatoria, y solo dice relación con aquellas denuncias a las que les falten componentes en su formalización, por lo que las medidas que deben incorporarse en los protocolos para estos casos son las destinadas a educar y sensibilizar a sus destinatarios acerca de cuál es la información relevante para efectuar la denuncia. Ello, por cierto, sin perjuicio de lo indicado en el párrafo cuarto del numeral V del presente instructivo, acerca de la falsedad de las denuncias o el ánimo deliberado de perjudicar a la persona denunciada.
Luego, cabe señalar que de acuerdo con el principio de legalidad que rige a la función pública, los mencionados protocolos deberán ser concordantes tanto con el ordenamiento jurídico como con la jurisprudencia de esta Contraloría General.
Finalmente, y atendido que el artículo primero transitorio de la ley N° 21.643 no contiene ninguna excepción o regla especial en cuanto a la entrada en vigor de sus disposiciones, corresponde que los organismos de la Administración elaboren o adecúen sus protocolos antes del 1 de agosto de 2024.
V. Sobre denuncias de acoso y violencia
Al respecto, y dado que, como se adelantó, en los procedimientos de investigación de acoso sexual o laboral es aplicable el artículo 90 B de la ley N° 18.834, se deben satisfacer los requisitos de la denuncia que allí se consignan, entre ellos, la identificación del denunciante y del denunciado, siendo improcedente, por tanto, efectuar denuncias anónimas sobre esas materias.
Asimismo, y en relación con lo expresado, corresponde indicar, además, que esta Contraloría General ha resuelto en el dictamen N° E350740, de 2023, que en el caso de las denuncias sobre acoso, previo a recurrir ante esta Entidad Fiscalizadora resulta necesario que la persona denunciante active los mecanismos e instrumentos contemplados en el protocolo interno establecido por la respectiva institución pública para canalizar e investigar las denuncias por acoso laboral o sexual, lo que debe extenderse a las denuncias por violencia en el trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que el artículo 8° de la resolución exenta N° 922, de 2023, de este origen, que formaliza el procedimiento de tramitación de reclamos funcionarios, indica que la Contraloría General podráì atender los reclamos en que el interesado no se haya dirigido previamente al servicio, cuando en los hechos pudieren estar involucrados el jefe de servicio, altos directivos o alguno de los funcionarios que deban tramitar las denuncias; cuando involucren a más de un servicio; y, en general, cuando existan razones fundadas que desaconsejen presentar la denuncia ante el propio servicio.
A su vez, es muy relevante puntualizar que el N° 9 del artículo 62 de la ley N° 18.575 establece que contraviene especialmente el principio de probidad, efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad -como ocurriría con denuncias sobre acoso-, de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar a la persona denunciada.
Por su parte, las letras d) del artículo 125 de la ley N° 18.834 y e) del artículo 123 de la ley N° 18.883, prevén que la medida disciplinaria de destitución procederá, entre otras, por presentar denuncias falsas de infracciones disciplinarias, faltas administrativas o delitos, a sabiendas o con el ánimo deliberado de perjudicar al o a los sujetos denunciados.
Lo anterior, deberá tenerse presente ante la existencia de denuncias falsas sobre acoso en las cuales se determine, a través del pertinente procedimiento disciplinario, que fueron efectuadas a sabiendas o con el ánimo deliberado de perjudicar a la persona denunciada.
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VI. Sobre nueva norma de inhabilidad de ingreso por cese por acoso laboral
Resulta necesario destacar que hasta antes de las modificaciones de la Ley Karin, los artículos 12 de la ley N° 18.834 y 10 de la ley N° 18.883 disponían en sus letras e), como exigencia para ingresar a la Administración del Estado, “No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones.”
Las mencionadas modificaciones añaden, en ambos literales, que no será necesario el cumplimiento de dicho plazo cuando así lo determine el respectivo fiscal, conforme a las normas que en cada caso se indica.
Concordante con lo anterior, se añade un inciso final al artículo 121 de la ley N° 18.834 y al artículo 120 de la ley N° 18.883, el cual señala, en síntesis, que en el caso que se aplique la medida disciplinaria de destitución por acoso laboral, el fiscal podrá determinar que el funcionario o funcionaria se encuentra eximido de cumplir el plazo de cinco años de inhabilidad de ingreso, decisión que no será aplicable respecto de la institución que aplica la medida.
En este punto es necesario hacer presente que, no obstante el tenor literal de la preceptiva recién reseñada y atendido que la potestad disciplinaria está radicada en la jefatura superior de la institución, el/la Secretario/a Regional Ministerial, el/la Directora/a Regional de servicios nacionales desconcentrados o el/la Alcalde/sa, en su caso, debe entenderse que el/la fiscal instructor/a solo realiza una propuesta en relación con la exención antes descrita, correspondiendo a aquellas autoridades resolver en definitiva.
Asimismo, es forzoso señalar que, dado que la única opción que reconoce la normativa antes citada es la de eximir del cumplimiento del plazo de la inhabilidad de que se trata, no resulta posible proponer ni disponer una exención de la inhabilidad por un plazo menor a 5 años.
VII. Entrada en vigencia y aplicación de la ley
En cuanto a la vigencia de la aludida Ley Karin, debe apuntarse que su artículo primero transitorio indica que esta entrará en vigor el primer día del sexto mes subsiguiente a su publicación en el Diario Oficial, por lo que comenzará a regir el 1 de agosto del año 2024.
Precisado lo anterior, conviene recordar que dicha ley introduce, en lo que importa, una serie de modificaciones en relación con la investigación y sanción de las conductas de violencia y acoso, las que abarcan tanto aspectos sustanciales -por ejemplo, el cambio respecto de la reiteración de la conducta en el acoso laboral-, así como a aspectos procedimentales -entre ellos, los nuevos derechos de los denunciantes o víctimas en el sumario administrativo sobre acoso-.
En este punto, es dable destacar que el artículo segundo transitorio de la ley N° 21.643 dispuso que los procesos o investigaciones sobre acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo, iniciados antes de la vigencia de la presente ley, se regirán por las normas vigentes a la fecha de la presentación de la respectiva denuncia.
De lo anterior, se concluye que, tanto los aspectos sustanciales como procedimentales de los procesos o investigaciones sobre acoso sexual o laboral y los relativos a violencia en el trabajo, iniciados antes del 1 de agosto de 2024 -fecha de entrada en vigor de la ley N° 21.643-, se regirán por las normas vigentes a la fecha de presentación de la denuncia de que se trate.
Ahora bien, tratándose de conductas o hechos que podrían ser constitutivos de acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo, acaecidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la ley N°21.643, y que no hayan sido denunciados a esa data, es menester consignar que los procesos disciplinarios que se inicien al efecto deberán regirse por las disposiciones de la Ley Karin en los aspectos procedimentales.
Lo anterior, toda vez que de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 3.858, de 2001, de este origen, entre otros, las leyes sobre substanciación y ritualidad de los procedimientos rigen in actum y prevalecen sobre las anteriores desde el momento de su vigencia.
Por ello, regirán en dichos procedimientos sumariales, a modo de ejemplo, aquellas normas que establecen los principios que deben observarse en la investigación -como ocurre, por ejemplo, con la perspectiva de género-, y las que prevén los derechos de la víctima y del denunciante a conocer el contenido de la investigación a partir de la formulación de los cargos y la interposición de reclamos y recursos.
Diversa es la situación respecto de las materias sustantivas, en que rige el principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 19, N° 3, inciso séptimo, de la Constitución Política, conforme al cual nadie puede ser castigado con otra sanción que la que señale una ley promulgada con anterioridad a la perpetración del hecho, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Sobre el particular, debe apuntarse que la mayor o menor benignidad de una norma no depende solo de la penalidad que imponga, sino que de otros factores que impliquen para el funcionario infractor una situación más favorable o gravosa, tal como se ha señalado en los dictámenes Nos 25.961, de 2000 y 6.926 y 22.258, ambos de 2001, de este origen.
En tal sentido, cabe precisar que con las modificaciones introducidas por la Ley Karin se agravó la situación de quien incurre en acoso laboral ya que, por una parte, se agregó como hipótesis sancionable una única conducta de esa clase y, por otra, se determinó la medida disciplinaria de destitución como exclusivo castigo para dicha falta.
Por ello, tales modificaciones no resultan aplicables respecto de hechos acaecidos y no denunciados con anterioridad a su entrada en vigor.
VIII. Facultades de la Contraloría General de la República
a) Toma de razón en materias disciplinarias
Sin perjuicio de las exenciones de toma de razón contenidas en la resolución Nº 6, de 2019, de este origen, debe tenerse presente que el nuevo inciso final del artículo 140 del Estatuto Administrativo dispone que el acto que sobresee, absuelve o aplica medidas disciplinarias en contra de funcionarios del primer nivel jerárquico de la institución o servicio, respecto a hechos mencionados en el artículo 84, letras l) o m), está sujeto a toma de razón, en las condiciones que indica.
b) Sustanciación de sumarios en materia municipal
La Ley Karin incorpora al artículo 126 de la ley N° 18.883, el deber de poner en conocimiento de esta Contraloría General, en el plazo de tres días hábiles, la situación de que la persona denunciada o denunciante por conductas de acoso sexual o laboral, sea el alcalde o la alcaldesa, un concejal o concejala o funcionarios o funcionarias que se desempeñen como jefaturas que jerárquicamente dependan de forma directa del alcalde o alcaldesa, para efectos que sea esta Entidad Contralora la que sustancie el sumario respectivo.
Al respecto, tal comunicación debe hacerse en el plazo señalado, sin que corresponda que el municipio realice algún tipo de examen o admisibilidad de la pertinente denuncia, ya que solo este Organismo Fiscalizador puede determinar, mediante resolución fundada, no dar inicio al sumario administrativo.
c) Sobre Portal de Atención de Reclamos Funcionarios
Cumple con recordar que, para los efectos de interponer los reclamos relacionados con la tramitación de las denuncias y procedimientos disciplinarios relativos a acoso sexual o laboral y violencia en el trabajo, esta Contraloría General ha dispuesto el Portal de Atención de Reclamos Funcionarios, el cual se encuentra en línea en www.contraloria.cl/upd.