1.- Concepto de abuso del derecho.
La llamada teoría del abuso del derecho ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional, llevando a los tribunales a estimar que quien ejerce un derecho subjetivo dolosamente (con ánimo de causar daño a otro) o culposamente (con negligencia y sin el cuidado debido), debe responder de los perjuicios que se causen. También ha sido el abuso del derecho conceptualizado como el ejercicio aparente de una facultad jurídica de la cual se carece, al pretender satisfacer un interés que no está protegido en el derecho positivo, sea porque excede al interés protegido, sea porque este se desvía. En ausencia de un interés jurídicamente protegido, no hay derecho subjetivo y todo lo obrado en su nombre, es ilegítimo (Corte Suprema, Cuarta Sala, 5 enero 2016, Rol 9475-2014).
También se ha señalado que esta institución jurisprudencial, consagrada en dos sentencias, una del Tribunal de Colmar, de 1855, y la otra del Tribunal de Lyon de 1856 (fallos citados y comentados por el profesor “Pablo Rodríguez Grez en su obra “El Abuso del derecho y el Abuso Circunstancial, Editorial Jurídica, 2004, páginas 128 a 131). Ahora bien, vistos en la necesidad de definir este concepto, cuyo nombre mueve a equívocos, según se verá, el profesor Rodríguez, en su obra citada (páginas 137 y 138), señala que “el abuso del derecho consiste, entonces, en exceder el interés jurídicamente protegido por el derecho positivo al instituirse la norma que lo consagra. Este es el único límite jurídico en su ejercicio. Más allá del interés o fuera del interés que se permite realizar, se actúa al margen del derecho, de hecho, infringiendo el ordenamiento positivo. Por consiguiente, no se abusa del derecho, sino de una apariencia, de un espejismo, de una sombra que no corresponde a una realidad concreta.
Luego, y siempre siguiendo al mencionado autor, “quien ejerce un derecho para perjudicar a otro, pero dentro de los límites del interés tutelado por la norma y para satisfacer ese interés, actúa legítimamente, porque el ejercicio del derecho subjetivo no requiere una determinada intención, sino de la concreción objetiva del interés protegido por la norma positiva (página 141), razón por la cual no tiene relevancia ejercer el derecho de buena o de mala fe pues la legitimidad del ejercicio no se sustenta en la intención sino en el interés que se procura satisfacer. Por lo mismo, cabe concluir que no se abusa del derecho propiamente tal sino que se abusa del interés tutelado por el derecho positivo, sea desviándolo o excediéndolo o, al decir de Planiol, Ripert y Esmein (citado por Pablo Rodríguez en la obra mencionada, página 148) “cuando yo hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cuando no lo es, es porque he sobrepasado mi derecho y actúo sin derecho.
Alessandri Rodríguez, en cambio, entiende el abuso del derecho como el ejercicio malicioso del mismo, o sea, con dolo o culpa, con el propósito de dañar a otro o sin que su titular reporte utilidad alguna, como en el caso del artículo 945 del Código Civil, sosteniendo que el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil y que “ese abuso no es sino una especie de acto ilícito (obra citada, Tomo I, página 261) y debe resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilícito y habrá abuso del derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culposamente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres empelan ordinariamente en sus actos o negocios propios. Afirma Alessandri que “Así como el hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un daño, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo incurre en dolo o culpa. Los conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurídicos. No se ve entonces por qué unos y otros actos no han de ser regidos por idénticos principios (Tomo I, página 261). La demandante ha sostenido esta concepción del abuso del derecho (Corte de Santiago, 11 octubre 2013, Rol 5066-2011).
2.- Abuso de derecho como fuente de responsabilidad extracontractual.
Las exigencias que deben verificarse para que se configure la responsabilidad extracontractual, en virtud de un abuso del derecho, son que exista el ejercicio de un derecho subjetivo, que dicho ejercicio sea realizado con dolo o culpa respecto de su autor, que se produzca un daño o perjuicio y que exista una relación de causalidad entre el ejercicio del derecho y el daño que se produjo. Puede añadirse que incurre en esta situación quien ejerce el derecho más allá de la realización del interés jurídicamente reconocido y protegido en la legislación positiva, considerando la vasta aplicación del ejercicio abusivo de derechos, toda vez que éste corre tanto en normas de Derecho Público como de Derecho Privado (Corte Suprema, Primera Sala, 11 octubre 2016, Rol 16525-2015).
Otra sentencia señaló que la doctrina mayoritaria en nuestro país, que cuenta entre sus autores a los profesores Arturo Alessandri Rodríguez, Fernando Fueyo Laneri y Enrique Barros Bourie, aceptan el abuso de derecho como fuente de responsabilidad extracontractual, el primero, al entender que se genera cuando su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, con la intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios ( “De la responsabilidad civil extracontractual, Ed. Jurídica.”); el segundo, en su proposición de tratar la materia en la Parte General o Título Preliminar del Código Civil, de modo que “Los derechos subjetivos, públicos y privados, no podrán ejercitarse abusivamente, sino conforme a las exigencias de la buena fe, el orden público y las buenas costumbres imperantes…” (“Instituciones de Derecho Civil Moderno”); y el profesor Barros, que lo considera “el límite interno de las pretensiones que el derecho invocado confiere a su titular” (“Tratado de responsabilidad extracontractual” Ed. Jurídica de Chile) (Corte de Santiago, 30 julio 2007, Rol 7804-2007).
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3.- Abuso del derecho al no evitarse daño inminente por actividad del agente.
En el momento mismo en que se advierta un daño inminente, debe obligatoriamente adoptarse todas las medidas necesarias para evitarlo, debiendo incluso proceder a suspender la operación en caso necesario. En efecto, sostener lo contrario importaría autorizar el abuso del derecho en perjuicio de terceros, lo que, por cierto, no tiene cabida dentro de nuestra legislación.
Apareciendo de los antecedentes de autos que Endesa, al momento en que debió necesariamente advertir la inminencia de los daños que la evacuación de las aguas causaría a terceros, no adoptó las medidas pertinentes en orden a evitar que este daño se concretara, incurrió en una conducta culpable, lo que la obliga a reparar el perjuicio causado con su actuar negligente, toda vez que conforme a lo prescrito en el artículo 2329 del Código Civil, toda daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta (Corte de Santiago, 29 diciembre 2009, Rol 6451-2008).
4.- Abuso del derecho exige dolo civil. Ejercicio de acción judicial.
La doctrina del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser ilícito, aunque el titular actúe dentro de los límites externos que establece el respectivo ordenamiento normativo y sólo puede ser invocada cuando el comportamiento del titular atenta contra estándares mínimos de conducta.
El ejercicio abusivo de la acción judicial puede dar lugar a la responsabilidad civil extracontractual.Así, cuando el ejercicio del derecho resulta abusivo, usualmente será también culpable o doloso en los términos exigidos por la ley para que proceda la responsabilidad extracontractual por los daños causados a terceros.
De este modo, por la sola aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual, resulta obligado a indemnizar quien en ejercicio abusivo de su derecho daña a otro, sea que haya actuado con dolo, sea que simplemente haya incurrido en notoria desconsideración de un deber implícito de cuidado (culpa).
Así el ejercicio abusivo del derecho no es sino una especie de ilícito civil.
Este es también el sentido que la jurisprudencia da al ejercicio abusivo de un derecho.
Se ha fallado que el ejercicio de un derecho, si de él deriva daño mediante dolo o culpa, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones se rige por los preceptos del Título XXXV del Libro IV del Código Civil; también se ha entendido que la teoría de abuso del derecho se funda en el ejercicio doloso o culposo de un derecho y constituye un ilícito especial del que nuestra legislación positiva nos otorga varios ejemplos.
Lo característico del abuso del derecho es que la conducta o acción de la cual deriva la responsabilidad consiste precisamente en el ejercicio antijurídico.
La conducta, al igual que cualquier otra, resulta ser dolosa o culposa de acuerdo al régimen general de responsabilidad.
En este sentido, para atribuir responsabilidad, es posible distinguir dos tipos de abuso del derecho: el ejercicio doloso y el ejercicio culpable de un derecho (E. Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, página 648).
En general, la jurisprudencia es constante en someter el ejercicio del derecho a las reglas de la responsabilidad civil y exigir dolo o culpa para que se genere la obligación indemnizatoria.
Luego de dejar asentada las opiniones sobre el tema de los profesores Pablo Rodríguez Grez en sus trabajos sobre La relatividad jurídica y La obligación como deber de conducta típica y Fernando Fueyo Laneri en su libro Instituciones de Derecho Civil Moderno, de las que se desprende un ámbito de aplicación más amplio de la doctrina sobre abuso del derecho, la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 89, segunda parte, sección segunda, página 177, ha resuelto: Que cualquiera que sea el ámbito de aplicación de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de interés o necesidad legítimos, intención del agente en perjudicar, o con desvío de los fines de la institución o para los que fue concebida e incluso, aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o de necesidad de lo que promueva o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio a su contraparte o cocontratante.
Esa intención de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es lógico, cuando se actúa en la órbita de la irresponsabilidad extracontractual, sino que también para el caso en que el acto se ejecute excediendo el inter Que cualquiera que sea el ámbito de aplicación de la doctrina sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de interés o necesidad legítimos, intención del agente en perjudicar, o con desvío de los fines de la institución o para los que fue concebida e incluso, aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente causante del mal, debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o de necesidad de lo que promueva o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio a su contraparte o cocontratante.
Esa intención de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es lógico, cuando se actúa en la órbita de la irresponsabilidad extracontractual, sino que también para el caso en que el acto se ejecute excediendo el interés jurídicamente protegido (Corte de Concepción, 22 de enero de 2008, Rol 982-2007).
5.- No es posible abuso de un derecho en contra de otro derecho.
El abuso de derecho se produce cuando se excede el interés jurídicamente protegido por el derecho positivo, al actuar más allá o fuera del interés que el ordenamiento legal permite realizar, por consiguiente, no se abusa del derecho, sino en apariencia, de un espejismo, de una sombra que no corresponde a una realidad concreta el abuso como se propone, sólo puede proyectarse en una zona en la cual el derecho no existe (Pablo Rodríguez Grez, El Abuso del Derecho y El Abuso Circunstancial, Editorial Jurídica, 2004, página 138).
No existe por tanto ni puede haber abuso alguno si el interés que se procura alcanzar y se realiza está comprendido dentro de los limites proyectados en la norma.
El amplio señorío que confiere el dominio sobre una cosa, sin embargo, está limitado por la ley y el derecho ajeno (artículo 582 del Código Civil).
La doctrina y parte de la jurisprudencia no han tenido inconvenientes en precisar que dentro de las restricciones genéricas al dominio se encuentra el abuso del derecho, que en su concepción más básica origina responsabilidad respecto de quien, en ejercicio de un derecho propio, lesiona intereses ajenos.
Siguiendo la doctrina y jurisprudencia se puede decir que constituyen elementos del abuso del derecho:
a) Que exista la adquisición, ejercicio o disposición de un derecho;
b) Que se realice una acción u omisión relacionada con ese derecho, que reúna todas las exigencias que la ley establece;
c) Que de la actuación u omisión se origine daño a intereses legítimos de otras personas;
d) Que el acto abusivo ocasiones perjuicios a terceros de manera desproporcionada;
e) Que ese interés legítimo no sea reconocido como un derecho;
f) Que el interés legítimo no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica;
g) Que en el daño ocasionado pueda establecerse imputabilidad, la que debe estar sustentada la transgresión a la moral o buenas costumbres, dadas por fundamentos de inmoralidad o antisocialidad;
h) Que el elemento de imputación se manifieste de manera subjetiva (intención) o de manera objetiva (actuación);
i) Que el daño permita su reparación en naturaleza o por equivalencia, sobre la base de la responsabilidad extracontractual (artículo 2314 del Código Civil) o por existir objeto o causa ilícita en sede contractual, derivado del artículo 1467 del mismo Código.
El abuso del derecho se puede configurar respecto de la afectación de intereses relevantes, pero nunca en el ejercicio de un derecho en contra de otro derecho, pues en este caso existe colisión de ellos (Corte Suprema, 22 agosto 2008, Rol 5137-2006).
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6.- Ejercicio abusivo de acción que persigue doblemente un pago.
Deberá rechazarse este recurso bajo la doctrina del abuso del derecho y de la buena fe. Los citados principios, reconocidos ampliamente en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada, permite desechar una pretensión de ejercicio de un derecho, cuando, de una manera ostensible o manifiesta, como es el caso de autos, tal derecho se ejercita al margen de la razonabilidad y desviándose de su objeto y función, es decir, rompiendo los parámetros de la normalidad y de la finalidad que la ley lo configura y con daño a terceros.
En este caso, qué duda puede existir que no puede ampararse al demandante cuando pretende asilarse en la aplicación de un derecho a recibir el pago por la reducción del capital de la sociedad la cual pertenecía, luego que haber ejercitado su derecho a retiro y haber recibido el pago de esas acciones.
Aunque la ley formalmente le reconociera este derecho, su ejercicio aparece como abusivo en las circunstancias en que lo ejerce, por el efecto patrimonial que tal pretensión supone para el demandado, quien ya pagó por las mismas acciones; en consecuencia, de ser condenada, significaría tener que pagar dos veces por lo mismo. El deber de ejecutar los contratos de buena fe a que están obligados los accionistas conforme con el artículo 1546 del Código Civil en sus relaciones con la sociedad, se constituye en un límite infranqueable en este caso para el demandante. Porque ninguna norma legal puede invocarse para justificar un doble pago, menos aún, si ofrecido dicho pago por la sociedad, fue rechazado por el mismo interesado. La buena fe lo impide (Corte Suprema, Primera Sala, 26 agosto 2014, Rol 12037-2013).
7.- Incidencias deducidas en forma reiterada no pueden entenderse como abuso de derecho si tienen una sanción específica.
Si se entiende esta institución como el exceso o desviación del interés jurídicamente protegido por el derecho positivo, no puede concluirse que ejercer un derecho consagrado en la legislación, como es el interponer incidentes, lo cual se encuentra reglado en la ley, y además, sancionado por el mismo legislador para el evento que la parte haya perdido dos o más incidentes, situación en la cual deberá consignar una suma de dinero previo, en caso de intentar un nuevo incidente, así las cosas, pretender que por la sola interposición de incidencias, aquello importa apartarse del interés tutelado por la norma jurídica o, dicho de otro modo, teniendo los demandados derecho a defenderse y aplicar en esta una estrategia jurídica, no puede entenderse que con ello se haya excedido o desviado del interés jurídicamente protegido por esos derechos. Y por interés debe entenderse la “representación de un provecho que es legítimo satisfacer (Pablo Rodríguez Grez, obra citada, página 177) (Corte de Santiago, 11 octubre 2013, Rol 5066-2011). (Fuente I-Jurídica).