Se solicitó pronunciamiento a la Dirección del Trabajo sobre la correcta interpretación del nuevo inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo introducido por la Ley N°21.561, en particular, en cuanto a la extensión de las causales de excepción de limitación de jornada laboral indicadas en el citado precepto. La consulta se refiere a trabajadoras que se desempeñan en los equipos territoriales de la Fundación Integra y a las directoras de salas cuna o jardines infantiles, todas las cuales hoy prestan sus servicios sin limitación de jornada de trabajo.
Al respecto, la autoridad señala que la Ley N°21.561 contempló un cambio sustancial a la exclusión de limitación de jornada laboral, eliminando expresamente las excepciones asociadas a la ubicación o locación del trabajador, mantenido vigentes las categorías asociadas a la naturaleza de la función, es decir, ciertos cargos gerenciales o de jefatura (cuya naturaleza radica en la confianza) y quienes ejecutan sus labores sin fiscalización superior inmediata (aquellos cuya naturaleza implica la atenuación del control laboral).
En relación a los cargos de confianza exentos de limitación de jornada de trabajo, refiere que son aquellos que cuentan con facultades propias de su nivel jerárquico dentro de la empresa y gozan de verdadera autonomía en la prestación de sus servicios.
Añade que, sin perjuicio del análisis casuístico que debe efectuarse frente a cada consulta, en principio se está frente a un cargo de confianza de aquellos contemplados en el inciso segundo del artículo 22 del Código del ramo, cuando el trabajador ejerza habitualmente y de forma autónoma, a lo menos, alguna de las siguientes atribuciones:
a) Facultades generales de representación del empleador. Al respecto se ha señalado en doctrina que se trata del acto por el cual una persona autoriza a otra para que la obligue directamente respecto de terceros en los actos y contratos que la segunda ejecute o celebre a nombre de la primera.
b) Facultades generales de administración o dirección de la empresa, entendiendo por tal el ejercicio de un poder decisional suficiente para contratar o despedir personal; ejecutar actos de disposición patrimonial; o tomar decisiones que afecten las políticas o procesos productivos de la empresa, etc.
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En tal sentido, hace presente que la mera nominación de un cargo no implica necesariamente que tal calificación se ajuste al estándar exigido por el legislador para liberar al dependiente del cumplimiento de jornada de trabajo, sino que debe responder al principio de primacía de la realidad.
Seguidamente, en virtud del perfil de cargo “Directora de Jardín Infantil”, estima que todas las atribuciones conferidas a las trabajadoras por las que se consulta se encuentran acotadas al establecimiento que dirigen y al personal asociado al mismo, encontrándose supeditadas a las respectivas direcciones regionales, no dando cuenta de un poder de representación o administración, de modo que no existiendo las facultades propias de los cargos de confianza requeridas en el inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, no es posible establecer que las funciones de «Directora de Jardín Infantil» de esa fundación, con y sin asistente administrativa, califican dentro de las excepciones contempladas por la misma disposición, por lo que deben sujetarse a la regla general del inciso primero del mismo precepto.
En cuanto a los trabajadores exentos de limitación de jornada por prestar servicios sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de sus labores, indica que, aunque la subordinación siempre se encuentre presente, sin importar la jerarquía del cargo o el tipo de servicio prestado, respecto de estos trabajadores el empleador debe inhibirse de utilizar ciertos medios de supervisión (registro y control de asistencia, por ejemplo) o atenuar su intensidad (distanciar la entrega de reportes o estados de avances, por ejemplo), de forma que la limitación al ejercicio de ciertos controles aparece como un costo necesario por parte del empleador para conseguir la esencial libertad productiva del trabajador quien, por su parte, deberá asumir el costo de verse privado de una jornada clara y determinada y del resarcimiento por laborar en exceso de ella.
Señala que los elementos copulativos que deben concurrir para considerar que un servicio o labor se encuentra sujeto a fiscalización superior, son:
a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que traduce en una supervisión acerca de la forma y puntualidad en que se prestan los servicios, criterio que deriva de los términos «funcional» y «oportunidad», que emplea la letra a) del artículo 42 del Código del ramo.
b) Que la supervisión o control sea ejercida por personas de mayor rango o autoridad dentro de la empresa o establecimiento, vale decir, por parte de un «superior jerárquico» o; por medios automatizados sin intervención humana, entendiéndose por tales los sistemas informáticos destinados a evaluar autónomamente el desempeño del trabajador de acuerdo a ciertos parámetros preprogramados que pueden, por ejemplo, realizar modificaciones a una ruta de ventas, alterar la asignación de clientes, llamados telefónicos, pedidos, etc., de acuerdo al comportamiento o resultados obtenidos por el dependiente.
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad organizacional, entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor, sin que se agote en la cercanía física o espacial, sino que debe considerar todas las posibilidades de supervisión y control que permite el desarrollo tecnológico.
Por consiguiente, sostiene que la existencia de funciones exentas de limitación de jornada laboral exige la real autonomía con la que se presten los servicios, por lo que debe tratarse de funciones que puedan ser ejecutadas de manera independiente, es decir, cuyo desarrollo no dependa, por ejemplo, del horario de los demás trabajadores de la compañía o del lapso de apertura o cierre de un local, establecimiento, faena u oficina, pues en todos estos casos existirá una jornada tácita determinada por factores externos al dependiente lo cual, evidentemente, extingue la necesaria autonomía que requiere la figura jurídica en examen.
Aclara que el otorgamiento de la necesaria autonomía en la prestación de los servicios no obsta a que el empleador, en el legítimo ejercicio de su potestad de mando, pueda impartir instrucciones acerca de la forma en que se deben ejecutar las labores (por ejemplo, cumpliendo ciertos protocolos de seguridad; procesos comerciales de la empresa; reglas de ventas, etc.), siempre y cuando se respeten las condiciones exigidas en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, vale decir, que el dependiente entregue resultados de sus gestiones y se reporte esporádicamente.
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De igual forma, arguye que el empleador podría establecer instrucciones respecto de la oportunidad de la prestación de los servicios (cumplimiento de hitos, etapas de entrega, rendiciones quincenales, etc.), en la medida que tales entregas mantengan su carácter de esporádicas, lo cual no se condeciría, por ejemplo, con la obligación de asistir, física o virtualmente, a reuniones diarias.
En ese orden de ideas, analizados los descriptores de los cargos por los cuales se consulta (profesional de desarrollo de personas y equipos, profesional de protección de derechos, profesional de inclusión, profesional de familia y cobertura y asesoras técnicas), concluye que sólo listan las obligaciones asociadas a cada perfil, pero no señalan con claridad la oportunidad o periodicidad en que tales acciones deben ser ejecutadas, lo cual impide determinar si las labores desarrolladas por los miembros de los equipos territoriales gozan de la autonomía exigida para la procedencia de la causal de excepción de que se trata.