Como es de público conocimiento, con fecha 15 de enero de 2024 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.643 que modificó el Código del Trabajo y otros cuerpos legales para abordar la prevención, investigación y sanción del acoso laboral, sexual y la violencia en el ámbito del trabajo. Esta ley, que ha sido conocida patronímicamente como Ley Karin, tuvo una vacancia legal de seis meses, entrando en vigencia a partir del 1 de agosto de 2024.
Una de las razones que impulsó la dictación de esta ley, fue la trágica muerte de Karin Salgado, técnica en enfermería (TENS) del Hospital Herminda Martín de Chillán, quien decidió poner término a su vida el 12 de noviembre del año 2019, a la edad de 40 años, debido al mobbing o acoso laboral del que fue objeto. El otro antecedente que jugó un rol relevante en la expedición de esta norma fue la aprobación del Congreso Nacional y posterior ratificación de parte del Poder Ejecutivo del Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) sobre Violencia y Acoso en el Trabajo, el que fue adoptado por la Conferencia General de dicha organización, el 21 de junio de 2019, entrando en vigor en nuestro país a partir del 12 de junio de 2024.
El Convenio en cuestión, es relevante para estos efectos, puesto que pasa a adoptar un concepto de acoso laboral diverso del que se mantenía vigente en el ordenamiento jurídico nacional. Asimismo, adquiere importancia debido a su extenso ámbito de aplicación, ya que protege a las personas trabajadores sin importar su situación contractual. Esto quiere decir que se aplica en favor de trabajadores del sector público como del privado, cualquiera sea el tipo de relación laboral existente, incluyendo entre otros a: postulantes, aprendices, practicantes, voluntariado, etc., sea que la violencia o el acoso ocurra durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado de aquél.
Particularmente este Convenio mandata a los Estados miembros que lo hayan ratificado a respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso, y a la adopción de un enfoque inclusivo, integrado y con consideraciones de género para prevenir y eliminar tales conductas; además de entregar a los afectados vías de acceso recursivas, reparativas y de apoyo.
En lo que dice relación con el empleo público, en términos generales, a partir de la entrada en vigencia de este instrumento, el Estado entre otros deberes, deberá garantizar que la función púiblica sea ejercida en un espacio libre de violencia y acoso, debiendo los órganos de la Administración adoptar todas las medidas necesarias para su prevención, investigación y sanción. Inclusive, se les impone el deber de información y capacitación permanente a los trabajadores acerca de los peligros y riesgos derivados de la violencia y el acoso y sobre las medidas de prevención y protección eficaz.
Ahora bien, entrando de lleno al análisis de la Ley Karin, es preciso subrayar, que tanto el acoso sexual como el laboral, no constituyen delitos para esta nueva preceptiva. Ambas figuras solo constituyen conductas laborales ilegales tanto para el sector público como para el privado. Efectuada esta necesaria prevención, entro de lleno en el análisis comprometido.
La Ley N° 21.643 introdujo modificaciones a distintos cuerpos legales. En el Código del Trabajo, en específico, una de las grandes actualizaciones sobrevenidas, fue lo que ocurrió con el concepto de acoso laboral, que se encuentra definido en el inciso 2° del artículo 2° de ese códice. Con esta nueva ley, el acoso laboral como figura antijurídica puede manifestarse mediante el ejercicio de actos reiterados o bien expresarse de manera unitaria o discontinuada. Esta última categoría es lo que vino a marcar la diferencia con la pretérita conceptualización existente, en donde el ejercicio de conductas aisladas eran consideradas como merecedoras de reproche por la vía del maltrato, por faltar justamente la habitualidad o permanencia en el comportamiento.
Otra novedad importante fue la incorporación del concepto de violencia en el trabajo, como ilícito laboral, diferenciándola del acoso en lo que respecta a la titularidad en el ejercicio de la coacción, ya que esta última solo podría emanar de terceros ajenos a la relación laboral, es decir, de clientes, usuarios, proveedores o administrados, etc.
La Ley Karin, en la práctica circunscribió la idea de violencia en el trabajo a un factor de autoría ad extra, por ende, si ella emanase directamente de una persona funcionaria que desempeña un empleo público (ad intra) tal conducta configuraría una figura de acoso, más no de violencia. Esta diferenciación, sin embargo, se difumina si examinamos el artículo 6° de la Ley N° 21.675[1], ya que esta preceptiva cuando describe las formas de violencia de género que pueden afectar a la mujer, en su numeral octavo[2] define a la violencia en el trabajo como: “toda acción u omisión, cualquiera sea la forma en la que se manifieste, que vulnere, perturbe o amenace el derecho de las mujeres a desempeñarse en el trabajo, libres de violencia, provenga del empleador o de otros trabajadores…” Como se aprecia, la Ley N° 21.675 al definir lo que se entiende por violencia en el trabajo no incorporó el reseñado factor de autoría en la coerción, lo que a todas luces constituye un oxímoron en su relación con lo cimentado por la Ley Karin, ya que estaríamos en presencia de nociones contrapuestas para un mismo instituto.
Esta nueva institución de la violencia en el trabajo o violencia laboral, emerge como una figura que podría tener inciertas consecuencias jurídicas, ya que las únicas herramientas con las que eventualmente contarán los órganos de la Administración para perseguir la responsabilidad de estos terceros, será a través del ejercicio de acciones penales cautelares -sobre todo si estamos en presencia de agresiones- más no de carácter disciplinarias, por ser inoponibles a aquellos, en el entendido que no se encuentran sometidos a relaciones de sujeción especial, a diferencia de lo que sí ocurre con los trabajadores públicos. En este orden de ideas, si se diera un caso de violencia en el trabajo en un servicio público, el ente afectado bajo ningún supuesto podría administrativamente prohibir, por ejemplo, el acceso del victimario a las dependencias de ese organismo, ya que ello conllevaría la afectación de derechos fundamentales de aquél individuo. Esperable habría sido que el legislador al introducir esta figura hubiese aplicado el mismo tratamiento que dio a los profesionales de la salud sean públicos o privados, ante la existencia de amenazas y lesiones en su contra y que particularmente se tradujo en la dictación de la Ley N° 21.188 de 2019, denominada ley “Consultorio Seguro”, tipificando un delito especial de agresiones para ellos.
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A mayor abundamiento, toda vez que con motivo de un acoso sexual o laboral se atente contra la vida o integridad física de los funcionarios, el jefe de Servicio deberá resolver de manera fundada acerca de la necesidad de iniciar de oficio un procedimiento disciplinario para determinar las responsabilidades administrativas asociadas (artículo 90 inciso 3° del EA).
Se pasará breve revista exclusivamente a las modificaciones que la Ley Karin introdujo en el D.F.L. N° 1/19.653 de 2000, que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante LOCBGAE), y en el DFL N° 29/2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo (en adelante EA).
Modificaciones a la Ley N° 18.575
Una de las primeras modificaciones que incorporó la Ley Karin, a la LOCBGAE consistió en la consagración (artículo 13 de la LOCBGAE) de dos concretos deberes para el Estado en lo que dice relación con la dignidad del empleo público: por un lado, el de garantizar que la función pública se ejerza en un ambiente de trabajo libre de violencia y acoso y por el otro, adoptar todas las medidas necesarias para su prevención, investigación y sanción. En este punto, llama la atención la amplitud de la expresión utilizada por el legislador “todas las medidas necesarias”, por cuanto se estaría dotando a los entes públicos de una porción de potestades innominadas cuyo ejercicio se validaría en el evento de perseguir el fin a que están llamadas, esto es, prevenir, investigar y sancionar la violencia y el acoso. En este sentido, y en cumplimiento de esa instrucción legal, podría ser plausible, de manera abstracta, que un jefe de Servicio autorice a una víctima de violencia o acoso, a teletrabajar de manera ininterrumpida sin quedar sujeto al deber de presencialidad como exige la ley.
Como vemos, la diversidad de hipótesis decisionales por parte de los jefes de Servicio en situaciones como la descrita podría colisionar con otros imperativos legales, por lo que cualquier medida que se adopte necesariamente debe ser proporcional a la envergadura de las conductas denunciadas. En esta tesitura, la ley faculta al fiscal instructor de sumarios administrativo por acoso sexual o laboral, para adoptar las medidas de resguardo necesarias en favor de las personas involucradas, considerando para ello, la gravedad de los hechos imputados, la seguridad de la persona denunciante y aquellas variables que deriven de las condiciones de trabajo. En este orden de ideas se contemplan como medidas de amparo -que se añaden a las ya tradicionales suspensión de funciones y destinación transitoria- la de separación de espacios físicos y el otorgamiento de atención psicológica temprana (artículo 136 del EA), que tendrán una duración igual a la duración del procedimiento disciplinario correctivo.
Al mismo tiempo, la Ley Karin (artículo 14 de la LOCBGAE) impuso la obligatoriedad de que los entes de la Administración, cuenten con protocolos de prevención de violencia y acoso, debiendo estos cumplir un contenido mínimo tasado por el legislador. Básicamente, este contenido esencial se resume en los siguientes cometidos: i) información y capacitación acerca de los peligros y riesgos derivados de la violencia y el acoso; ii) fortalecimiento de la prevención y sanción del acoso y violencia, iii) resguardo de la privacidad y la honra de los involucrados en los procedimientos de investigación de acoso sexual o laboral y iv) procedimientos de investigación confidenciales, imparciales, de oficio y con perspectiva de género.
En cuanto al contenido de las denuncias por acoso o violencia, estas deberán cumplir con lo prescrito en el artículo 90 B del EA, en la medida que su aplicación no sea contraria a lo regulado por la propia Ley Karin. De este modo, se espera que la denuncia se presente por escrito y de manera fundada, identificándose la persona del denunciante y del denunciado, además de la narración de los hechos y el acompañamiento de los antecedentes que sirvan de sustento a la misma. En un primer momento Contraloría General de la República (en adelante CGR) dispuso en el dictamen instructivo N° E516610/2024 que no procedía el anonimato en este tipo de denuncias, empero, en su posterior dictamen N° E523936/2024 morigeró su criterio, disponiendo que la reserva de identidad solo procederá si las características o la naturaleza de la denuncia lo permiten. En este tipo de investigaciones, de manera preferente deberá designarse como fiscales instructores, aquellos funcionarios que cuenten con formación en temáticas de género, derechos fundamentales y en materias de prevención, investigación y sanción del acoso.
En los dictámenes N° E350740/2023 y N° E516610/2024, el Ente Contralor dispuso que ante la existencia de denuncias de este tipo, previo a requerir su intervención, será necesario activar los protocolos internos de cada institución para que a través de esa vía se formalicen las respectivas investigaciones. Una excepción a la regla sería el caso de denuncias de acoso contra jefes de Servicio, altos directivos o de funcionarios encargados de la tramitación de estas temáticas y cuando existan razones fundadas que hagan inviable la presentación de denuncias ante el propio Servicio.
En materia de denuncias, un aspecto destacado es lo que sucede cuando no den cumplimiento con lo ordenado en el artículo 90 B del EA, ya que en dicho evento, se tendrán por no presentadas. Esto quiere decir, que ante insuficiencias o inconsistencias de estas, no tendría aplicación la institución de la mejora voluntaria prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Ley N° 19.880. En cualquiera de los casos, si la denuncia se tiene por no presentada, el denunciante podrá volver a presentarla cumpliendo esta vez los requisitos omitidos. Ello por cuanto, el ejercicio de denuncias no lleva aparejado un plazo de caducidad en su interposición sino que de prescripción de la acción disciplinaria, que como bien sabemos, corresponde a cuatro años contados desde la comisión de falta, según lo dispone el artículo 157 del EA.
Los denunciantes de acoso sexual o laboral tienen derecho a que se les aplique el estatuto de protección al denunciante contemplado en el artículo 90 A del EA, que entre otras cosas, garantiza que no podrán ser objeto de medidas disciplinarias de suspensión o destitución en un periodo de tiempo determinado como tampoco trasladados de localidad o de función sin su consentimiento escrito, ni precalificados.
Modificaciones a la Ley N° 18.834
Uno de los aspectos que fuertemente polemizados de la Ley Karin, fue la prerrogativa que se otorgó a los funcionarios designados como fiscales para la conducción de sumarios administrativos por acoso laboral, de eximir -a quienes resulten sancionados con la medida disciplinaria de destitución- del cumplimiento del plazo de inhabilidad accesoria de cinco años para ingresar a la Administración del Estado (artículo 12 letra e) y 121 del EA). La crítica apuntaba fundamentalmente al hecho de que no podía otorgárseles tamaña potencialidad, puesto que la potestad disciplinaria está radicada por ley en los jefes de Servicio y no en los funcionarios que fungen como fiscales, ya que estos últimos solo tienen la capacidad legal de proponer la aplicación de una sanción que no es vinculante para esa superioridad. Por suerte, CGR en el dictamen N° E516610/2024, interpretó la ley de manera acertada, manifestando que esta facultad debe entenderse conferida exclusivamente a la autoridad superior de cada Servicio y que de ser procedente, solo es viable la sugerencia de dispensa del cumplimiento completo del plazo de inhabilidad, pero no de plazos reducidos.
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Adicionalmente, se debe puntualizar que la atribución comentada, según el tenor literal de la ley solo tiene lugar tratándose de sumarios administrativos instruidos por denuncias de acoso laboral, y no por acoso sexual. En este último caso, la inhabilidad accesoria de cinco años que podría llevar eventualmente aparejada la medida disciplinaria de destitución opera a cabalidad. En mi entender, la preterición del acoso sexual en lo que se refiere al ejercicio de esta facultad, pareciera ser solo un desacierto del legislador puesto que esta conducta ya formaba parte del catálogo de actividades sancionadas con la privación del cargo público, por ende, no se concibe su exclusión sobre todo si se considera que la realización de ambos ilícitos atentan, en igual medida, contra de la dignidad de la persona funcionaria (artículo 125 letra b) del EA). Por si fuera poco, se debe tener presente que la atenuante de la cooperación eficaz contenida en el inciso 2° y siguientes del artículo 121 del EA, y que de resultar procedente conlleva una inhabilidad de ingreso a la Administración del Estado de solo tres años, no tiene cabida en las investigaciones por acoso sexual y laboral, puesto que la ley exceptúa de su aplicación, a las infracciones administrativas que lleven asociada la sanción de destitución.
A propósito de la destitución, no deja de ser interesante el hecho de que a partir de la reciente regulación, el acoso laboral pasa a constituir una causal directa para la aplicación de dicha medida, lo que pretéritamente no ocurría, por lo que en ese lance, no quedaba más alternativa que reconducir ese reproche, como una falta grave a la probidad administrativa si lo que se pretendía era conseguir justamente la defenestración de un funcionario (artículo 125 inciso 2° letra b) del EA). Por si fuera poco, desde la entrada en vigencia de la Resolución N° 2 [3]de fecha 10 de junio de 2024 de CGR, la aplicación de esta clase de medidas han quedado marginadas del control de legalidad y supeditadas simplemente al trámite de registro.
Un aspecto interesante en materias de violencia de género -como lo constituye el acoso sexual o laboral-, es que según el artículo 30 de la Ley N° 21.675, en todo procedimiento disciplinario que se encause para perseguir las responsabilidades asociadas a esta ralea de denuncias, deberán cumplirse dos obligaciones primarias y que CGR en su dictamen N° E516610/2024, ha elevado a la categoría de principios: la debida diligencia y la no revictimización. El primero de estos deberes implica adoptar medidas idóneas y oportunas para garantizar el derecho de las víctimas a participar del procedimiento administrativo disciplinario y acceder a la información sobre el estado de la investigación, y el segundo, apunta a evitar todo tipo de perturbación negativa que pueda afectar a los ofendidos con ocasión de su denuncia. A estos deberes integrativos, se debe añadir que a partir de la entrada en vigor de la Ley Karin, todos los procedimientos disciplinarios que se instruyan, sin distinguir si estos versan sobre temáticas de acoso o violencia, deberán sujetarse a los principios de confidencialidad, imparcialidad, celeridad y perspectiva de género (artículo 46 de la LOCBGAE), sin perjuicio del deber que yace sobre la Administración, para que en el ejercicio de su potestad disciplinaria asegure el derecho a un racional y justo procedimiento (artículo 18 inciso 2° de la LOCBAGAE).
A su vez, en cuanto a la obligación general de debida diligencia, la Ley Karin de algún modo vino a flexibilizar el deber de sigilo asociado a la tramitación de sumarios administrativos, en donde, como sabemos, prima su secretismo hasta la fecha de formulación de cargos, dejando de serlo desde ese momento para el inculpado y su abogado defensor. A partir de ahora, tratándose de investigaciones por acoso sexual y laboral, las víctimas y demás personas perjudicadas por las eventuales infracciones tendrán derecho a aportar antecedentes a la investigación, a conocer su contenido desde la formulación de cargos, a ser notificadas e interponer recursos en contra de los actos administrativos, en los mismos términos que el funcionario inculpado (artículo 129 inciso 3° del EA). Se aprecia entonces, por un lado, un reconocimiento de derechos en favor de nuevos interesados afectados, como podrían serlo, verbigracia, jefaturas, compañeros de trabajo, testigos, etc. Y por el otro, una atribución de garantías de doble naturaleza: de contenido procesal, que son aquellas que evidentemente solo se pueden ejercer durante la tramitación del procedimiento punitivo (participación e información) y de contenido post procedimental, que son aquellas que únicamente pueden entablarse una vez finalizado el procedimiento disciplinario y que apuntan a confutar el contenido del acto terminal (impugnación).
Tratándose de denuncias por acoso sexual o laboral que a juicio de la autoridad carezcan de fundamento, la Ley Karin dispone que su desestimación solo podrá materializarse mediante un acto administrativo fundado, el que deberá notificarse a la persona denunciante para que a partir de dicha comunicación pueda reclamar ante la CGR por la existencia de vicios de legalidad que afectaren sus derechos. La presentación de este reclamo deberá tramitarse de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 922 de fecha 2 de mayo de 2023[4] del Ente Contralor. La exigencia de contar con un acto desestimatorio fundado, apunta a evitar la arbitrariedad en la decisión adoptada, lo que podría parecer redundante, desde el momento en que estamos en presencia de un acto de gravamen, el que por su naturaleza debe estar suficientemente motivado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 inciso 2°, en armonía con lo indicado en los artículos 40 inciso 2° y 41 inciso 4°, todos de la Ley N° 19.880.
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En las proposiciones de sobreseimiento que hagan los fiscales instructores de sumarios por acoso sexual y laboral, al igual que cuando la autoridad dispone la absolución o aplicación de alguna medida disciplinaria, deberán igualmente notificarse esos actos administrativos a quien denuncia para que pueda arbitrar su derecho a reclamo ante CGR. En estos escenarios, cuando los sancionados sean funcionarios del primer orden jerárquico del respectivo organismo, los actos administrativos comentados, deberán someterse al trámite de toma de razón ante CGR.
Para finalizar, valga mencionar que la autoridad superior de cada Servicio, queda facultada para adoptar acciones tendientes a agilizar sumarios administrativos por denuncias de acoso sexual o laboral, cuyos plazos de instrucción se encuentren agotados, fijando la ley un plazo de 20 días para ello, que se cuentan a partir del vencimiento de los plazos de instrucción.
Después de todo lo expresado, queda en evidencia que la Ley Karin, independientemente de las críticas que puedan existir acerca de los alcances y tópicos regulados, ha venido a garantizar un ejercicio digno de la función pública, realzando la necesidad de que las relaciones laborales, cualquiera sea su naturaleza, se desarrollen en un ambiente libre de violencia, de manera igualitaria y con perspectiva de género, ya que la violencia y el acoso constituyen realidades que afectan la salud física y psicológica de las personas afectadas y de su entorno laboral, familiar y social, repercutiendo además en la calidad de los servicios públicos entregados. Esperemos que el sector público esté a la altura de este nuevo desafío.
[1] Estatuye medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, en razón de su género. Fue publicada en el Diario Oficial el 14 de junio de 2024.
[2] Toda acción u omisión, cualquiera sea la forma en la que se manifieste, que vulnere, perturbe o amenace el derecho de las mujeres a desempeñarse en el trabajo, libres de violencia, provenga del empleador o de otros trabajadores. Comprende a todas las trabajadoras formales o informales, que presten servicios en la empresa en forma directa o bajo el régimen de subcontratación o servicios transitorios, practicantes o aprendices, así como aquellas trabajadoras que ejercen autoridad o jefatura en representación del empleador.
[3] Exime de toma de razón y somete a registro los actos administrativos que indica.
[4] Formaliza procedimiento para la tramitación de los reclamos a que se refieren los artículos 160 del Estatuto Administrativo y 156 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales.