El Estado que se formó tras la Segunda Guerra Mundial en la entonces llamada Europa Occidental se caracterizó esencialmente por dos piezas, la democracia representativa (en forma parlamentaria o presidencialista) y la jurisdicción constitucional. La primera buscaba articular el pluralismo social a través de las elecciones, mediante los partidos y estabilizándose en una cámara donde se haría presente la mayoría, encargada de impulsar la acción de gobierno, y la oposición, responsable de controlar al ejecutivo y ofrecer a la ciudadanía la posibilidad de la alternancia. El segundo elemento consistió en atribuir a los tribunales, casi siempre a un órgano separado del poder judicial ordinario, la inédita función de evaluar la constitucionalidad de la ley. En definitiva, la posguerra arrancó rechazando la soberanía absoluta de la mayoría, que quedó ceñida por una norma jurídica suprema, la constitución, que recogía los consensos básicos y habría de ser garantizada por una jurisdicción llamada a actualizar esos acuerdos esenciales.
Durante los 75 años de vigencia de la Ley Fundamental, la República Federal de Alemania se ha considerado un ejemplo exitoso de democracia constitucional. Su sistema parlamentario, bajo coaliciones de lo más variadas, ha propiciado alternativas de gobierno capaces de desarrollar políticas eficaces. A su vez, el Tribunal Constitucional recibe un respeto generalizado, tanto de la clase política como de los estudiosos del derecho. Pese a que sus miembros son elegidos por el Bundestag (cámara de representantes ) y el Bundesrat (órgano que reúne a los gobiernos de los Länder), nadie pone en cuestión su independencia y las críticas a sus resoluciones se desenvuelven en el ámbito de la valoración técnica. Se asume que sin un último garante de las reglas del juego, el conjunto puede quebrar.
En esta línea, los tres partidos de la coalición gobernante (socialdemócratas, verdes y liberales), junto al principal partido de la oposición, los conservadores de la CDU/CSU, han alcanzado un principio de acuerdo para modificar la Ley Fundamental. El documento que expone el pacto lleva por título Resiliencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, aunque la propuesta básicamente eleva el rango de los elementos estructurales del Tribunal Constitucional. Es decir, cuestiones que hoy están reguladas en la ley que organiza el tribunal, y sobre las que se mantiene un consenso mayoritario, van a ser trasladadas a la Constitución, lo que, obviamente, dificultará su reforma en el futuro. Así, pasa a la Ley Fundamental: el estatus del tribunal como órgano jurisdiccional en paridad con los otros órganos —Gobierno, Bundestag y Bundesrat—; la duración de doce años del cargo; el límite de edad de 68 años para poder ser juez; el número de dieciséis jueces; el número de dos salas que componen el tribunal; la continuidad en el cargo hasta la designación de nuevos jueces; la eficacia vinculante de las resoluciones del tribunal, y la autonomía organizativa.
Alguna novedad aporta el «mecanismo sustitutivo de elección». Actualmente la ley prevé que si el Bundestag o el Bundesrat no son capaces de elegir a los jueces en el tiempo que corresponde, el tribunal facilitará el nombramiento de esos órganos proponiendo tres candidatos por cada vacante. La reforma va más allá y pretende habilitar una cláusula de escape, de manera que se pueda sustituir al órgano elector (Bundestag o Bundesrat) si no logra cumplir con su obligación a partir de la terna que le ofrece el pleno del tribunal. El pacto explica que con esta medida se quiere garantizar la correcta composición del tribunal cuando no se alcanzan las mayorías necesarias por falta de acuerdo o por la existencia de una minoría de bloqueo.
Es obvio que esta reforma, destinada a reforzar el Tribunal Constitucional, es una reacción frente al crecimiento electoral del partido ultraderechista Alternativa para Alemania. Sin embargo, la evidencia se esquiva en el documento con expresiones que destacan «la capacidad de las fuerzas democráticas para reforzar la defensa y resiliencia del Estado de derecho», encaminada a «asegurar la independencia y capacidad funcional del Tribunal […] que se ha convertido en un garante irrenunciable del orden democrático de libertades», dados «los intentos de debilitar la independencia judicial vistos en otros países europeos». El cambio constitucional, por tanto, se plantea bajo la dicotomía Estado constitucional versus populismo.
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Es evidente que el populismo, a izquierda y derecha, corroe las dos piezas básicas del Estado constitucional. Desnaturaliza la democracia representativa desde el momento en que apela al poder irrestricto de la mayoría electoral y socava paulatinamente las instituciones de control político (en especial, los partidos de la oposición y los medios de comunicación). En consecuencia, también discute la pertinencia lógica de instrumentos jurídicos, especialmente los tribunales, que puedan frenar las políticas mayoritarias. Los sutiles equilibrios del Estado constitucional se conciben por los populistas, en un giro perverso, como barreras antidemocráticas.
En estas circunstancias, la reforma solo puede entenderse como un repliegue defensivo de los partidos que han dado forma durante 75 años al consenso político alemán. Sería una pieza llamada a completar el cordón sanitario que margina a Alternativa para Alemania de las tareas de gobierno en los Länder. Sin embargo, este movimiento preventivo deja entrever algunas pulsiones preocupantes. En primer lugar, el acuerdo transmite la sensación de que los partidos democráticos perciben como un riesgo real la posibilidad de que el cordón sanitario se rompa; o más aún, imaginan incluso que Alternativa para Alemania acabe siendo el partido más votado. En segundo lugar, un pacto de este tipo refleja las dificultades que los partidos clásicos están experimentando para comprender y dar salida a los anhelos y frustraciones de los ciudadanos que están dando su apoyo al grupo ultra. En un repliegue defensivo, conscientes de su incapacidad política, confían en la Constitución y su tribunal como última barricada.
Miguel Azpitarte es profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Granada. Fue miembro del servicio de estudios de la Corte Constitucional italiana (2003) y asesor del Secretario de Estado de Asuntos constitucionales y Relaciones con las Cortes (2006-2009).