La práctica argumental de los litigantes suele incorporar el uso de jurisprudencia, y si bien en nuestro país no se cuenta con un sistema vinculante de precedentes, lo cierto es que las decisiones de los tribunales de justicia –especialmente de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones– suelen ser una brújula apropiada para determinar el camino a seguir y las estrategias que pueden plantearse. En cierto modo, los fallos de los tribunales superiores funcionan como una especie de espaldarazo para los litigantes, quienes ven refrendadas sus tesis y, con ello, están en mejor posición para determinar la probabilidad de éxito de sus casos.
Con todo, la invocación argumentativa de la jurisprudencia no puede servir como una especie de carta de triunfo. Su uso exige considerar ciertos errores en los que es posible incurrir (y que es aconsejable prevenir), y que son principalmente dos: el cherry picking y el sesgo de confirmación; y aunque se presentan como dos cosas distintas, lo cierto es que van de la mano.
En términos conceptuales, el cherry picking (o selección observacional) constituye una falacia por la que se presenta una conclusión a partir de un muestreo parcial y escogido intencionalmente: se trata de presentar lo bueno y esconder lo malo de una cierta evidencia, por lo que la conclusión no es representativa. De este modo, cuando un litigante desarrolla su argumentación basada en jurisprudencia, solo considera aquella que lo favorece y prescinde de aquella que lo perjudica. Por su parte, el sesgo de confirmación, como sesgo cognitivo que es, promueve el comportamiento oportunista del cherry picking, en la medida que contribuye a reforzar la búsqueda de solo jurisprudencia favorable y prescindir de aquella que puede afectar negativamente un caso. Solo sirve aquella jurisprudencia que confirman las intuiciones del litigante.
Que los litigantes razonen de este modo no constituye ninguna sorpresa. Después de todo, quienes se presentan ante tribunales no están obligados a defender sus argumentos como si se tratara de una investigación jurídica. Con todo, un primer problema estriba en que esta pareciera ser una estrategia incompleta, por cuanto una argumentación apropiada sugiere hacerse cargo preventivamente de aquellas razones desfavorables para el propio caso. En vez de ocultar la evidencia contraria, un sano ejercicio argumentativo podría consistir en anticiparse a posibles refutaciones que puedan plantearse a partir de la jurisprudencia contraria a la propia tesis. Se trata de hacerse cargo –en el lenguaje de Toulmin– de las condiciones de excepción o refutación del caso propuesto. Los litigantes son llamados a hacer una razonable prognosis de los motivos que puedan debilitar su tesis y, de esta forma, hacerse cargo de ellas oportunamente, antes de que aparezcan por sorpresa en el debate judicial.
Un segundo problema en relación con la argumentación basada en la jurisprudencia implica el desarrollo de una confianza ciega en el argumento de autoridad. Si bien no se puede desconocer la utilidad de la jurisprudencia que emana de los tribunales superiores de justicia en su rol uniformador –o a lo menos predictivo–, las argumentaciones recogidas en los fallos debe ser examinada apropiadamente. Por ende, estas decisiones no pueden mirarse como si se tratara de verdades incuestionables –una especie de magister dixit–, puesto que el mérito de la sentencia no debería residir en quién la pronunció, sino en cómo lo hizo, lo que implica evaluar la aceptabilidad, suficiencia y pertinencia de los argumentos contenidos en ella.
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Ahora, lo que digo de los litigantes, perfectamente puede ser extrapolado a los tribunales. En tal sentido, creo que es necesario destacar la importancia del deber de motivación de los adjudicadores, cuya fundamentación no solo sirve para el caso en concreto, sino que debe proyectarse hacia otros casos similares, de modo tal que las razones que sirven para uno, también puedan servir para otro. Esto, incluso a pretexto del efecto relativo del artículo 3° del Código Civil, pues, si bien las sentencias solo alcanzan a los litigantes que hayan intervenido en el procedimiento, aquello no puede servir de excusa para que en un caso se empleen unas razones, mientras que en otro similar la argumentación sea diametralmente opuesta. Esto implica la necesidad de superar –en sede judicial– el cherry picking y el sesgo de confirmación: si un juez se anima a optar entre una u otra tesis, lo razonable es que al menos justifique externamente por qué adopta ese planteamiento y no el otro. De lo contrario, malamente los litigantes estarán en condiciones de develar los misterios que subyacen a la argumentación de los tribunales.
En fin, sea que se trate de los litigantes, o incluso de los tribunales, el cherry picking y el sesgo de confirmación se presentan como baches que pueden influir negativamente en la argumentación basada en jurisprudencia. El reconocimiento de estos males hace aconsejable lidiar con ellos, para prevenirlos y mitigarlos; y también –por qué no– poner la mirada en aquellos mecanismos que puedan servir para su corrección, como ocurre (¿o debería ocurrir?) con los recursos de nulidad, unificación de jurisprudencia y casación. Después de todo, estas distorsiones argumentativas podrían evitarse si es que la jurisprudencia tendiera hacia la uniformidad.
Branco Aravena es profesor de Derecho Civil de la UNAB y UPLA.