Una persona fue condenada a dos meses de trabajos comunitarios por poseer 3 gramos de cannabis para uso personal. La Ley de Drogas establece que el consumo de drogas es un delito penal, pero no prevé penas de prisión. La ley dispone que los consumidores pueden ser castigados de tres maneras diferentes: recibir una advertencia sobre los efectos de las drogas, realizar trabajos de servicio comunitario o asistir a un programa o curso educativo. En cambio, la norma establece que el tráfico de drogas se castiga con penas de prisión.
El accionante interpuso un recurso extraordinario ante el Tribunal Supremo Federal y rechazó que la posesión de pequeñas cantidades de cannabis para uso personal fuera un delito penal. En este caso, la discusión del tribunal giró en torno a la constitucionalidad del artículo 28 de la Ley de Drogas, que es el que prevé las sanciones alternativas —como medidas educativas, de advertencia y de prestación de servicios— para quienes compren, porten, transporten o almacenen drogas para consumo personal. El tribunal también analizó las posibilidades de establecer un criterio objetivo para diferenciar el tráfico de la producción y la posesión para consumo propio. Hasta ahora, esta definición era responsabilidad conjunta de la policía, el Ministerio Público Fiscal y el Poder Judicial, pero la norma se interpretaba de diferentes maneras según la persona y el lugar donde ocurría el hecho.
El pleno del Tribunal Supremo Federal de Brasil resolvió, por mayoría, que la posesión de cannabis para consumo personal no es un delito penal. Dictaminó que tener pequeñas cantidades de cannabis para uso personal sigue estando prohibido, pero constituye una infracción administrativa, no un delito. Por lo tanto, en el caso analizado, la persona condenada por posesión de 3 gramos de cannabis para consumo personal fue absuelta. La decisión se basó en los derechos constitucionales a la intimidad y a la libertad individual.
El tribunal sostuvo que la posesión de cannabis para consumo personal debía considerarse una infracción administrativa, por lo que no generaba, por ejemplo, antecedentes penales, como sí ocurría con los delitos. Las sanciones para estos casos serían una advertencia sobre los efectos de las drogas y la asistencia a un programa o curso educativo, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley sobre Drogas. Además, la policía le incautará la droga al consumidor. El tribunal también destacó que tratar el consumo de cannabis como delito penal fomentaba las actividades delictivas asociadas al tráfico, pero no reducía el consumo.
Para diferenciar a los consumidores de los traficantes, el tribunal estableció como pauta la posesión de 40 gramos de cannabis sativa y de seis plantas hembra. Sin embargo, este criterio no es absoluto, sino una presunción relativa que puede ser eliminada si se demuestra que la droga no fue utilizada para consumo personal. La policía puede incautar la droga y detener a la persona en flagrancia, aunque la cantidad sea inferior a 40 gramos, si encuentra indicios de intención de traficar, como envoltorios de la sustancia, registros de operaciones comerciales o instrumentos como balanzas. En este caso, el responsable del operativo debe detallar los motivos de la medida, que no puede basarse en criterios arbitrarios, bajo pena de incurrir en responsabilidad civil, disciplinaria y penal. El juez encargado de evaluar el caso, a su vez, puede descartar la infracción penal si existen pruebas suficientes de que la persona solamente es usuaria.
Asimismo, en los casos de incautación de cantidades superiores a 40 gramos, el juez competente también podrá descartar la tipificación como delito si existe prueba suficiente de la condición de usuario de la persona.
Del mismo modo, el tribunal insistió en que el consumo de drogas es una actividad dañina y, por eso, tiene que ser desalentado. Al respecto, exhortó a los poderes Legislativo y Ejecutivo a adoptar medidas administrativas y legislativas para perfeccionar las políticas públicas de tratamiento de los adictos. Esas medidas deben desplazar el foco de la acción estatal del régimen puramente represivo a un modelo multidisciplinario que reconozca la interdependencia de las actividades de prevención del uso de drogas, atención especializada y reinserción social de los adictos, y represión de la producción no autorizada y del tráfico de drogas. Resolvió que el Estado deberá desarrollar programas para aclarar los riesgos del consumo y ofrecer tratamiento sanitario a los adictos, como también crear agencias y organismos, conformados por especialistas en salud pública, para aplicar medidas específicas de asistencia a los consumidores.
Además, el tribunal dispuso que el Consejo Nacional de Justicia (CNJ), en conjunto con los poderes Ejecutivo y Legislativo, deberá adoptar medidas para cumplir con la decisión y crear un protocolo específico para audiencias que involucren usuarios dependientes, con remisión del individuo vulnerable a los órganos de la red pública de salud capaces de evaluar la gravedad de la situación y ofrecer tratamiento especializado. También ordenó al CNJ, con la participación de la Defensoría Pública, promover inspecciones penitenciarias para realizar los cambios pertinentes en aquellas cárceles que se encuentren fuera de los parámetros establecidos en la sentencia.
De igual forma, para hacer realidad esta política pública, el tribunal exhortó a los poderes Ejecutivo y Legislativo a garantizar la asignación presupuestaria correspondiente. Por esa razón, el Gobierno federal deberá liberar el saldo acumulado del Fondo Nacional Antidrogas, creado por la Ley N°7560/86 y administrado por el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, y abstenerse de reservar futuras contribuciones al fondo, que también tendrán que destinarse a programas de educación sobre los perjuicios del consumo de drogas.
Por otro lado, el tribunal advirtió que, actualmente, dado que la Ley de Drogas no define la cantidad de cannabis que caracteriza el consumo personal, la policía, el Ministerio Público Fiscal y el Poder Judicial evalúan en cada caso si el acusado debe ser definido como consumidor o como traficante. La falta de un criterio preciso hace que la ley se aplique de forma desigual. Mientras que los jóvenes blancos y de clase media tienen más probabilidades de ser considerados usuarios, es más común que los jóvenes pobres, negros y morenos sean considerados traficantes. Para evitarlo, el tribunal estableció un criterio claro y objetivo: la posesión de 40 gramos de cannabis sativa y de seis plantas hembra.
El presidente del tribunal sostuvo que nadie defendía ni legalizaba el uso de drogas ilícitas, sino que, por el contrario, el rol del Estado era desalentar el consumo por sus innegables efectos perjudiciales sobre la salud, ayudar a los toxicómanos y combatir el narcotráfico. Aclaró que el tribunal se había dedicado a debatir acerca de la mejor manera de afrontar este problema y minimizar sus consecuencias nocivas para la sociedad. En ese marco, afirmó que haber evitado establecer un criterio orientativo sobre la cantidad tolerable había constituido una mala política pública y una pésima estrategia punitiva, ya que el consumo había aumentado, y también el poder del narcotráfico. Aseguró que definir este parámetro para distinguir a los consumidores de los traficantes evitará que el encarcelamiento excesivo de jóvenes proporcione mano de obra para el crimen organizado en las prisiones brasileñas. Por último, destacó que la marihuana seguía siendo una sustancia ilícita y que no podía consumirse en lugares públicos.
Por su parte, otro integrante del tribunal que también acompañó a la mayoría, afirmó que la posesión de marihuana para consumo personal constituía una infracción administrativa, sin consecuencias penales para el consumidor, y advirtió que existía un escenario de discrecionalidad con ausencia de criterios que separaran al usuario del traficante, cuya conducta está tipificada como delito y castigada con prisión. Por eso, consideró que el parámetro establecido por el tribunal permitiría encauzar mejor esta problemática.
Los ministros que votaron en contra sostuvieron que la Ley de Drogas era constitucional y que en su actual redacción ya no criminalizaba al consumidor. Señalan que la legislación preveía sanciones razonables para el usuario y, al mismo tiempo, buscaba poner frenos al mercado de drogas ilícitas. A su vez, con respecto a los criterios que separan al consumidor del traficante, aseguran que esa definición no era potestad del Poder Judicial, sino que le correspondía al Legislativo.
En la sesión, el pleno del tribunal adoptó las siguientes tesis de repercusión general:
1. No comete infracción penal quien adquiera, guarde, almacene, transporte o lleve consigo, para consumo personal, la sustancia cannabis sativa, sin perjuicio del reconocimiento de la ilicitud extrapenal de la conducta, con incautación de la droga y aplicación de sanciones de advertencia sobre sus efectos (art. 28.I de la Ley de Drogas) y medidas educativas de asistencia a un programa o curso (art. 28.III).
2. Las sanciones establecidas en los incisos I y III del art. 28 de la Ley de Drogas serán aplicadas por el juez en un procedimiento no penal, sin repercusiones de tipo penal para la conducta.
3. En el caso de posesión de cannabis para consumo personal, la autoridad policial incautará la sustancia y notificará al autor para que comparezca ante el tribunal, de conformidad con el reglamento que aprobará la CNJ. Hasta que ese organismo delibere sobre el asunto, los tribunales penales especiales tendrán competencia sobre las conductas previstas en el artículo 28 de la Ley de Drogas, de acuerdo con el régimen vigente, pero sus sentencias no podrán tener efectos penales.
4. En los términos del párrafo 2.º del artículo 28 de la Ley de Drogas, se presumirá consumidor a quien adquiera, guarde, almacene, transporte o lleve consigo hasta 40 gramos de cannabis sativa o seis plantas hembra para consumo propio, hasta que el Congreso Nacional legisle sobre la materia.
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5. La presunción del ítem anterior es relativa, y no impide que la policía y sus agentes realicen una detención en flagrancia por tráfico de estupefacientes, incluso por cantidades inferiores al límite establecido anteriormente, cuando concurran elementos que indiquen una intención de comerciar, tales como la forma en que está envasada la droga, las circunstancias de la incautación, la variedad de sustancias incautadas, el hallazgo simultáneo de instrumentos como balanzas, registros de operaciones comerciales y teléfonos móviles que contengan contactos de usuarios o traficantes.
6. En estos casos, la autoridad policial deberá incluir en su informe una justificación detallada de la eliminación de la presunción de posesión para uso personal, y no podrá fundarse en criterios subjetivos arbitrarios.
7. En caso de detención por cantidades inferiores a 40 gramos de cannabis sativa o seis plantas hembra, el juez deberá, en la audiencia de custodia, valorar las razones esgrimidas para eliminar la presunción de posesión para uso personal.
8. La incautación de cantidades superiores a los límites aquí establecidos no impide que el juez concluya que se trata de una conducta atípica, siempre que en el expediente consten pruebas suficientes de la condición de usuario de la persona involucrada.
Vea sentencia de Tribunal Supremo Federal de Brasil, RE 635659, (Tema 506).