Mediante la Ley Nº21.634, se modificó la Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, denominada coloquialmente como “Ley de Compras Públicas”, alterando sustancialmente su texto original. No obstante, en lo que interesa, se modifica esencialmente la estructura, competencia y organización del Tribunal de Contratación Pública -TCP, dispuesto en el Capítulo V, de la aludida norma, las que entrarán en vigencia a contar del 12 de diciembre de la presente anualidad. Sin embargo, analizado al efecto el referido Capítulo V, es posible advertir tres situaciones que pudieren acarrear problemas para el buen funcionamiento del enunciado Tribunal, así como dudas y observaciones consistentes en lo siguiente; un error de referencia en el inciso final del artículo 24 bis, una falta de norma relativa a las notificaciones de las demandas del artículo 26 ter; y finalmente una observación en relación al término de relación laboral personal del mismo Órgano Jurisdiccional, al tenor del artículo 23, de la Ley, de lo que a continuación se expone.
De este modo, el artículo 24 bis, de la Ley Nº 19.886, fija el nuevo procedimiento judicial que se seguirá ante el TCP. Así, el inciso final, del artículo 24 bis, preceptúa que, los plazos a que se refiere el presente Título V, se contabilizarán conforme a las reglas del Título VII, Libro I, del Código de Procedimiento Civil -CPC-, salvo aquel plazo establecido en el inciso segundo, del artículo siguiente, el cual se contabilizará conforme a las reglas de la Ley Nº 19.880. Sin perjuicio de aquello, el inciso segundo, del artículo 24 ter, al que hace referencia el artículo 24 bis, no hace alusión a plazo alguno para deducir las acciones judiciales a los que el Legislador pretendía señalar, sino del análisis se puede razonar que la real intención era remitirse más bien a la disposición contenida en el inciso tercero, del artículo 24 ter, evidenciándose un error de referencia. Lo anterior, conlleva la necesidad de aclarar dicho punto, a fin de evitar confusiones.
Seguidamente, el inciso sexto, del artículo 26 ter, de la enunciada Ley de Compras Públicas, dispone que, tratándose de particulares, la demanda se notificará personalmente, y en caso de no ser habida la persona contra quien se pretenda incoar la acción, se efectuará por cédula, o sea, manteniendo las reglas generales del Derecho Procesal. Dado que, el nuevo procedimiento seguido ante el TCP, considera la posibilidad de impetrar las acciones en contra de personas naturales o jurídicas ajenas a la Administración, no contempla una disposición relativa a la notificación personal de la demanda, ni se mandata a que los receptores judiciales, realicen dicha gestión, quedando habilitados únicamente aquellos funcionarios del TCP en la situación excepcional del artículo 26 ter.
Sin embargo, el inciso séptimo, del precitado artículo 26 ter, contempla que, para el caso en que la notificación sea de aquellas que la Ley permite realizar por correo electrónico (excluyendo por consiguiente las demás) y ésta no pueda efectuarse por manifestarlo expresamente así “la parte”, o por otra causa calificada como no contar con una dirección de correo electrónico, el Tribunal podrá designar a un funcionario que, en calidad de receptor ad-hoc, realice la notificación personal y(o) por cédula, o sea, únicamente en dicha hipótesis.
Del texto se colige que, no se tiene certeza respecto de quien será el auxiliar de la administración que estará facultado para emplazar a una persona. Dicha duda, surge a raíz de que el artículo 24 ter, del Texto Legal, permite accionar por cualquier persona natural o jurídica que tenga un interés directo en el proceso de adjudicación o ejecución contractual, así como en la inscripción en el Registro de Proveedores que se impugna, o nulidad del contrato que se pretende, la que deberá dirigirse en contra de la misma Entidad Pública que incurrió en el eventual vicio, así como en contra del tercero que se estima resultó beneficiado por el vicio que se alega.
Dado aquello, el artículo 27, de la Ley Nº 19.886, previene que, se aplicarán supletoriamente las normas del CPC. Si bien, la Ley Nº 19.886, establece lo anterior, el Legislador no fijó un sistema de receptores o auxiliares de la administración que notifiquen la acción pretendida. A modo ilustrativo, los artículos 390 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, relativo a receptores judiciales, preceptúan que dichos funcionarios están al servicio de la Excma. Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y los Juzgados de Letras del territorio jurisdiccional al que adscriban, omitiendo a los Tribunales especializados o de otra competencia. No obstante, en casos calificados, el Legislador ha considerado a los receptores judiciales en otros procedimientos, tal como acontece con el artículo 8º, de la Ley Nº 18.287, que Establece los Procedimientos ante los Juzgados de Policía Local, el cual advierte que, la notificación de la demanda se practicará personalmente, por un receptor judicial, notario, oficial del Registro Civil o funcionario designado por el Juez, y excepcionalmente por un funcionario policial. Dicho Texto Normativo, en consecuencia, enuncia taxativamente a quienes son las personas autorizadas por Ley, para efectuar una notificación válida en dichos procedimientos judiciales, remitiéndose a otros auxiliares de la administración.
En consecuencia, resulta evidente y necesario alterar el texto actual, a modo de establecer una disposición que no deje dudas respecto de la forma de notificación y el emplazamiento válido de “la parte”, evitando así, eventuales nulidades procesal que puedan suscitar.
Finalmente, en cuanto a la regulación laboral del personal del Tribunal se refiere, cabe hacer presente que, el artículo 23, de la Ley Nº 19.886, señala que, su personal se regirá por el Derecho Laboral común. En este sentido, el mismo artículo 23 prescribe que, en los contratos de trabajo deberá consignarse un clausula relativa a probidad y transparencia de la función pública, en armonía con la Ley Nº 18.575, el Estatuto Administrativo y otras relativas a la misma materia, a lo que la infracción a las estas, constituirá una causal de término del contrato. El problema que resulta del texto en cuestión, es no hacer referencia a qué causal de despido del Código del Trabajo se debe invocar en el hecho de que un funcionario transgreda las reglas de probidad y transparencia. Dicho aquello, no hace presente si es posible aplicar la causal de despido sin derecho a indemnización del artículo 160, Nº 1, letra a), por falta a la probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones, o bien otras que contempla la legislación laboral vigente. De aquello, es posible concluir que se puede generar eventualmente una situación de eventual vulneración, o a lo menos un posible menoscabo en las expectativas y ámbito de protección laboral a los derechos o intereses de los funcionarios de la aludida Entidad, por lo que se requeriría especificar en la norma, cuál será la eventual causal a invocar según sea el caso.
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En síntesis, si se ha pretendido dotar de nuevas atribuciones y una nueva estructura al Tribunal de Contratación Pública, resulta fundamental adecuar las normas para asegurar el buen funcionamiento del mismo y que sus actuaciones no carezcan de eventuales vicios futuros. En primer término, el artículo 24 bis, hace referencia a un inciso que no guarda relación con los plazos a los que se refiere de la Ley Nº 19.880. En segundo término, se evidencia que la nueva normativa no considera la existencia expresa de un funcionario que efectúe la notificación personal de la demanda cuando aquella corresponda, generando un vacío que eventualmente puede acarrear una nulidad por falta de emplazamiento. En tercer término, resulta menester precisar cuál será la causal de despido que contempla el artículo 23, de la Ley de Compras Públicas, de aquellos funcionarios judiciales que incumplan su deber de probidad y transparencia, conforme establece el Código del Trabajo, a modo de que los mismos funcionarios cuenten con un estatuto de protección a sus intereses. En consecuencia, se estima necesario efectuar una modificación que permita al Tribunal de Contratación Pública cumplir con su mandato legal, permitiendo que sus procesos se ajusten a Derecho, velando por la integridad patrimonial del Estado, así como el derecho a defensa de quienes se hagan parte de los mismos, entre otras materias ya expuestas.
Maximiliano Salinas Valdés es abogado U. de los Andes y Magíster Derecho Administrativo U. de los Andes.