En numerosas ocasiones las situaciones que implican la sustracción internacional de un menor son de difícil identificación. El propio nombre del ilícito civil parece incluir sólo las situaciones en las que un progenitor que no tiene el derecho de decidir por sí solo la residencia del menor, salga sin autorización del país en el que dicho menor reside y se instale con él en otro país; sin embargo, la sustracción se puede producir también cuando el menor ha salido por un periodo corto del país de su residencia a otro país -para disfrutar de un periodo vacacional o de estudios- y el progenitor que se lo ha llevado no lo retorna cuando finaliza ese periodo.
Por lo tanto, sustracción ilícita o retención ilícita de un menor son dos conceptos sinónimos. De hecho, en el Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores se utiliza de forma indistinta los términos sustracción y retención ilícita del menor. Se trata en definitiva de cualquier conducta que lleva a que un progenitor modifique unilateralmente la residencia habitual del menor aprovechando o no una estancia corta o un periodo vacacional.
Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª) de 2 de noviembre de 2023 indica al respecto:
“Primeramente debemos refrendar, fuera de toda duda, que nos encontramos ante un palmario caso de retención ilícita del menor, toda vez que, como consta documentado en el procedimiento, y no es discutido ni siquiera por el apelante, la realidad habida que ha consistido en que en el verano de 2022, ambos [progenitores] firmaron ante Policía Nacional una autorización para el viaje del niño con el padre a Colombia con expresa fecha de regreso estipulada (prevista para el 15 de agosto de 2022), quedando igualmente probado e indiscutido que el padre ha vulnerado tal previsión al decidir unilateralmente, y careciendo de título jurídico alguno para ello, la permanencia del menor en Palmira (Colombia)”.
Situaciones que provocan confusión entre sustracción o retención ilícita.
Situaciones que provocan confusión a la hora de determinar si existe una sustracción o retención ilícitas.
Ocurre en ocasiones que por parte de un progenitor se otorga un permiso al otro para que éste disfrute de un periodo limitado de estancia con los hijos menores de edad en un Estado extranjero.
Tal y como se verifica con el párrafo de la sentencia parcialmente reproducida anteriormente, este tipo de permisos se pueden tratar de utilizar por el progenitor que ha viajado con los hijos y pretende no regresar al Estado en el que éstos tenían su residencia habitual.
Nuestros tribunales no admiten que el progenitor sustractor se “quede” en España con los menores utilizando un permiso temporal, es doctrina consolidada que un permiso de vacaciones no puede amparar una modificación de la residencia, una “relocation”, y en estas circunstancias se ordena siempre el retorno del menor al país extranjero de su residencia habitual cuando finaliza el periodo de estancia vacacional pactado en España.
¿Pero qué pasa con los permisos de una duración superior?Es preciso tener en cuenta que el permiso de estancia temporal no debe superar un periodo de un año, porque, si es por más tiempo se puede considerar por parte del tribunal ante el que en su caso se inste la restitución, que se trata o se asimila a un permiso permanente, máxime si el menor, cuando se solicita la restitución después de un año de residencia en otro Estado, se encuentra integrado en su nuevo medio.
¿Y qué pasa cuando no se otorga autorización por escrito?
¿Se puede considerar que existe permiso cuando no se otorga autorización de “relocation” por escrito, pero se hacen todas las acciones necesarias que implícitamente indican que ha habido autorización para la misma? La Audiencia Provincial de Madrid así lo ha entendido en la sentencia número 76/2021 dictada por la sección vigésimosegunda de 26 de enero de 2021. En esta sentencia la Sala afirma:
“No acredita cumplidamente el actor que su intención fuera residir en B. de forma permanente sin que tampoco quepa descartar que el traslado a España fuera inicialmente desautorizado al aparecer visos de un posible consentimiento tácito del padre que, con su proceder posterior, singularmente el deshacerse de los efectos personales del hijo y la madre que permanecían en el domicilio de B, pone en evidencia su implícita conformidad con la salida de la vivienda. En este sentido, ha de traerse a colación la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ya en la sentencia de 26 de mayo de 1986 proclamaba que ‘existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los llamados hechos concluyentes (‘facta concludentia’) y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo da a conocer sin asomos de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación’”.
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En este caso es cierto que el padre no había otorgado la autorización expresa para la «relocation» y, además, al mes de estar madre e hijo en España, “revocó” la supuesta autorización implícita, exigiendo a la madre que regresases a al país de residencia del menor tras finalizar las vacaciones.
Sin embargo, el juzgado de Primera instancia primero, y la Audiencia Provincial después entendieron que el permiso tácito se había otorgado y que no cabía revocarlo, con lo cual denegaron la restitución del menor.
En conclusión, sustracción internacional y retención ilícita tras un periodo lícito de estancia en un país diferente del de la residencia habitual del menor son dos conceptos sinónimos, que facultan al progenitor afectado para solicitar la restitución de un menor.
El progenitor que otorgue un permiso temporal para que el hijo se desplace al extranjero debe redactar el permiso de estancia temporal de forma muy cuidadosa, preferiblemente asistido por un abogado y no llevar a cabo acciones que pueden inducir al tribunal a considerar, en su caso, que se ha otorgado un permiso tácito de “relocation”.
Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.