I. Delimitación conceptual

Para abordar el problema de las noticias falsas (fake news) (National Library of Australia, s.f), los bulos y su impacto en el derecho a la información, es preciso distinguir los conceptos principales y entender cómo interactúan entre sí.

En el ámbito del derecho a la información, la cuestión de la verdad es un terreno complejo, donde los matices de la realidad desafían la aparente simplicidad de los conceptos y la búsqueda de la verdad se entrelaza con la responsabilidad de los medios y el derecho del público a recibir información veraz. En este contexto, la verdad es un ideal que, aunque parece inalcanzable, es una brújula ética esencial para mantener un tejido social informado y consciente.

Una de las distinciones más importantes en este campo es entre veracidad y verdad. La veracidad implica un esfuerzo diligente del informador para obtener, contrastar y comunicar datos de la manera más precisa posible, lo que se basa en el cumplimiento de estándares profesionales que exigen el uso de múltiples fuentes y un riguroso método de investigación. Pese a ello, este concepto no garantiza una verdad objetiva, debido a que la complejidad de la realidad puede llevar a interpretaciones diversas y errores. Entonces, ¿es posible hablar de una «verdad» en el sentido absoluto cuando se trata con seres humanos, sesgos y limitaciones?

La veracidad tiene un rol crucial en la búsqueda de una verdad consensuada, al establecer estándares que promueven el rigor y la honestidad en la labor informativa. Así, la verdad no es un fin, sino un proceso: un esfuerzo continuo de aproximarse a la realidad. Por lo tanto, el concepto de verdad en el derecho a la información es tan humano como las personas que lo practican, lo que enfrenta a preguntas sobre la capacidad para conocer y comunicar la realidad: ¿cuánto de lo que se cree saber es realmente cierto, y cuánto es simplemente la mejor interpretación en un momento dado?

En este sentido, la información errónea (misinformation) (Portal Dictionary, 2022) hace referencia a información falsa o inexacta que se difunde sin una intención clara de engañar, debido a errores o malentendidos. En 2018, el diccionario Dictionary.com eligió «información errónea» como su palabra del año (Portal Dictionary, 2018), término que se originó a finales del siglo XVI. Samuel Johnson, crítico inglés, lo utilizó en 1756 en «Memorias del Rey de Prusia, Parte I» (Folkenflik, 2024), pues escribió que Federico II estaba en contra de la tortura, sin embargo, sugirió que el rey estaba mal informado al acusar a los ingleses de continuar usándola en ese momento: se muestra fuertemente en contra del uso de la tortura (Rodley, 2024) y, por una información incorrecta, acusa a los ingleses de utilizarla (Smith, 2024).

La información errónea puede propagarse fácilmente, incluso, cuando no existen intenciones maliciosas. Un estudio de 2018 del Instituto de Tecnología de Massachusetts (MIT) sobre el uso de Twitter (ahora conocido como X) evidenció que la información falsa se difunde más rápido que la información correcta. Por ejemplo, un rumor sobre una nueva pareja de celebridades puede extenderse rápidamente en las redes sociales antes de que se desmienta como una broma o chisme, es decir, un solo clic puede esparcir información incorrecta inadvertidamente.

Así, cuando la publicación original es corregida, si ha sido compartida por otros usuarios, la información errónea se propaga sin responsabilizar a quienes difundieron los rumores. Aunque sus consecuencias varían en gravedad, puede suscitar desconfianza general hacia la información en internet, lo que socava la credibilidad de los medios de comunicación.

Por otro lado, la desinformación (disinformation) alude a la información que ha sido creada deliberadamente para manipular, causar daño o confundir a las personas. En este caso, los autores tienen un propósito específico al compartir datos falsos que pretenden influir en las percepciones públicas para obtener beneficios políticos, económicos o ideológicos (Sánchez y Magallón-Rosa, 2023). La desinformación suele difundirse en forma de teorías conspirativas, imágenes manipuladas, vídeos o clips de audio, lo que se relaciona con la propaganda. Un ejemplo claro son las campañas de propaganda que difunden información inventada para perjudicar la opinión pública.

El término proviene del ruso dezinformácija (Encyclopædia Britannica, Inc., s.f). El Gobierno soviético (McCauley et al., 2024) comenzó a emplear la desinformación como una táctica política en 1923, por lo que estableció una oficina especial para difundir propaganda falsa (Lannes, 2024). Asimismo, en inglés, el término no se incluyó en los diccionarios hasta finales de la década de 1980, poco después de que Estados Unidos respondiera a una campaña internacional de desinformación basada en un supuesto «Memorando de Revisión Presidencial de septiembre de 1980 sobre África». Este documento fabricado alegaba que Estados Unidos (Gopnik et al., 2024) apoyaba el sistema de Apartheid en Sudáfrica y perseguía a la comunidad afroamericana, afirmaciones que el entonces presidente, Jimmy Carter, no podía permitir que pasaran sin respuesta.

La difusión de información errónea y desinformación plantea desafíos para la sociedad, sobre todo, para la democracia. Por ejemplo, la creciente desconfianza hacia el voto por correo en Estados Unidos, que se incrementó en las elecciones presidenciales de 2020, se debió a la desinformación sobre el supuesto fraude electoral (Encyclopædia Britannica, Inc., 2024a). Algunas figuras políticas afirmaron que las elecciones no eran confiables por el supuesto uso de votos emitidos por personas fallecidas, sin embargo, un estudio de la Universidad de Stanford (Encyclopædia Britannica, Inc., 2024b) evidenció que los casos de votos emitidos en nombre de personas fallecidas eran extremadamente raros: apenas 14 casos posibles en un universo de 4,5 millones de votantes en un Estado, durante un período de ocho años.

Finalmente, la información malintencionada (malinformation) (Douglas D. Schumann Library & Learning Commons, s.f) se sustenta en hechos verídicos que han sido sacados de contexto o presentados, de manera engañosa, para causar daño, manipular o confundir. En estos casos, la información auténtica se emplea de tal forma que crea una percepción incorrecta, como la divulgación de datos privados para avergonzar a alguien o el uso de citas fuera de contexto para distorsionar su significado original.

La información errónea alude a datos incorrectos o inexactos que se comparten sin la intención de causar daño, como rumores, insultos o bromas. Por otro lado, la desinformación implica la difusión deliberada de información falsa o engañosa para manipular y dañar, como estafas, suplantación o propaganda, que buscan infundir miedo y desconfianza en la población.

Estos se presentan de diversas formas, cada una con sus propias características y objetivos específicos. En primer lugar, el contenido fabricado es información completamente falsa creada intencionalmente para engañar, con narrativas que parecen legítimas, aunque carecen de respaldo en hechos reales. Esto se diferencia del contenido manipulado, donde la información auténtica o imágenes se distorsionan con fines sensacionalistas, como titulares llamativos o «clickbait» que pretenden atraer clics y manipular opiniones (Chamorro, 2018).

Por otra parte, el contenido de suplantación implica la impostura de fuentes legítimas, de esta forma, los creadores utilizan la marca o la identidad de agencias conocidas para parecer una fuente confiable, cuando, en realidad, son cuentas falsas diseñadas para engañar. Esto se asocia con el contenido engañoso que presenta información incorrecta u opiniones como si fueran hechos, lo que induce al público a tomar conjeturas como datos verídicos.

Igualmente, el contexto falso supone combinar información correcta con datos fuera de contexto, para brindar una impresión distorsionada, lo que resulta en titulares que no reflejan el contenido real. Del mismo modo, las falsas conexiones hacen uso de titulares, imágenes o subtítulos que no corresponden con el contenido real del artículo, lo que genera expectativas que inducen a error.

Otro tipo es la sátira y la parodia (Fai et al., 2022), para engañar a los lectores desprevenidos. Aunque su objetivo es humorístico, quienes no entienden su naturaleza pueden tomar estas historias como verdaderas, lo que suscita confusión. Además, el contenido patrocinado representa publicidad o relaciones públicas disfrazadas de contenido editorial, lo que influye en la opinión pública de forma sutil, puesto que los lectores no perciben que están ante un anuncio.

La propaganda merece una mención especial, debido a que se trata de contenido diseñado para influir en actitudes, valores y creencias, lo que es impulsado por intereses políticos o ideológicos que buscan influir en la opinión pública a largo plazo (Council of Europe, s.f). Finalmente, los errores periodísticos surgen cuando los medios establecidos cometen equivocaciones en su cobertura, lo que se debe a la falta de verificación o la presión por publicar rápidamente. Aunque no existen intención de engañar, estas fallas contribuyen a la desinformación si no se rectifican a tiempo.

Además, el avance de la IA ha producido nuevas formas de manipulación mediática, conocidas como medios sintéticos. Esto supone la creación, la modificación o la manipulación artificial de datos y multimedia a través de algoritmos avanzados de IA. Entre las técnicas más conocidas, se encuentran las siguientes:

Figura 1 Información

En el ámbito de las redes sociales, existen distintas formas de manipular la conversación pública. Por ejemplo, las identidades falsas (también conocidas como sockpuppets) son perfiles en línea creados para engañar (Portal Odin – OSINT y ciberinteligencia, 2022), así, los autores de estos perfiles falsos apoyan a una persona u organización, manipulan la opinión pública para influir en conversaciones o evitan las restricciones que podrían enfrentar con su cuenta principal. Este tipo de perfil crea una ilusión de apoyo popular, lo que distorsiona la percepción del respaldo hacia ciertas ideas.

Otra táctica común es el acoso persistente, conocido como sealioning (Vera, 2022), lo que se manifiesta cuando una persona solicita constantemente evidencia o inicia debates bajo una apariencia de civismo. No obstante, detrás de esta fachada de cortesía, se denotan malas intenciones, pues el objetivo real es desgastar al otro usuario con preguntas que buscan deslegitimar su posición.

Por otro lado, el astroturfing supone ocultar a los verdaderos patrocinadores de un mensaje para que parezca que proviene de participantes legítimos y auténticos, con el fin de hacer que el mensaje parezca un movimiento genuino de base, cuando, en realidad, está impulsado por intereses corporativos, políticos o ideológicos; el propósito de esto es manipular la opinión pública de forma más sutil (Arce-García y Said-Hung, 2022).

Finalmente, el engaño en redes, conocido como catfishing, se trata de crear identidades falsas para dirigirse a víctimas, lo que es común en estafas románticas. Los estafadores se ganan la confianza de sus víctimas creando una relación ficticia, para obtener información sensible o beneficios financieros (Pramudiarja et al., 2023).

Cada una de estas técnicas perjudica el flujo de información en las redes sociales, lo que distorsiona la conversación pública y manipula la percepción de los usuarios. Es preciso entender estas tácticas para detectarlas y tomar medidas para minimizar su impacto.

II. Una cuestión de Derechos Humanos

Según establece el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), la libertad de expresión es un derecho fundamental: «Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión».

En el informe de la Asamblea General de Naciones Unidas A/77/287 durante el septuagésimo séptimo período de sesiones se recordó que:

«Los procedimientos que buscan soluciones sencillas a este problema complejo probablemente censuren la expresión legítima que está protegida por el derecho internacional de los derechos humanos. Estas restricciones excesivas posiblemente exacerben los males de la sociedad y aumenten la desconfianza y la desconexión del público, en lugar de contribuir a la resolución de los problemas subyacentes».

En este sentido, Naciones Unidas tiene una postura clara: en lugar de aplicar restricciones, se recomienda a los países promover medios de comunicación libres e independientes y garantizar máxima transparencia y acceso a la información. Además, siguiendo los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, los países deben motivar a las empresas a adherirse a los derechos humanos, exigiendo, entre otras medidas, que implementen políticas de diligencia debida en relación con los derechos humanos, mejoren la transparencia sobre sus políticas anti desinformación, colaboren con organizaciones civiles, permitan acceso a investigadores y ofrezcan a los usuarios más control sobre sus experiencias en línea.

Las limitaciones a la libertad de expresión solo deben aplicarse en circunstancias excepcionales. Cuando se apliquen, estas restricciones deben estar amparadas por la ley, ser necesarias para proteger los derechos de los individuos o la seguridad nacional, y ser proporcionadas. Estas medidas no deben reprimir la libertad de expresión en la práctica.

Es esencial que los Estados responsabilicen a quienes incitan al odio nacional, racial o religioso. Según el artículo 20 (LA LEY 129/1966) (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la legislación debe prohibir la propaganda a favor de la guerra y el odio que incite a la discriminación, hostilidad o violencia

El desafío de combatir la desinformación trae consigo un dilema paradójico relacionado con la libertad de expresión. Las medidas legislativas para regular la información en línea y prevenir la propagación de contenidos falsos, aunque surgen de una preocupación legítima, pueden convertirse en armas peligrosas que erosionen derechos fundamentales y se conviertan en herramientas de represión.

La paradoja radica en que estas leyes, al tener el fin de proteger la sociedad de los peligros de la desinformación, pueden generar un retroceso en la libertad de expresión al otorgar poderes discrecionales excesivos a organismos gubernamentales que pueden decidir, unilateralmente, qué contenido consideran falso o perjudicial, imponiendo multas, obligando a correcciones o encarcelando a los creadores o distribuidores de contenido. Esto no solo limita el ejercicio de la libertad de expresión, sino que permite al Gobierno ejercer un control mayor y más discrecional sobre la información, lo que sofoca voces críticas y mina la transparencia.

En tal marco, varios ejemplos ilustran este riesgo. La ley contra las «noticias falsas» en Malasia otorga penas de prisión para quienes distribuyan contenido «parcial o totalmente falso» (Human Rights Watch, 2021), asimismo, en Egipto (Article 19, 2019), la Ley de Medios y Prensa faculta al Consejo Supremo de Medios a suspender sitios web personales o blogs con más de 5 000 seguidores si comparten «noticias falsas». Estas leyes otorgan a las autoridades un control sin precedentes sobre la información, tienen definiciones ambiguas que permiten un uso arbitrario y desincentivan el diálogo libre y la crítica pública.

La regulación de la imposición de un control previo de los contenidos en línea es difícilmente justificable desde una perspectiva de los derechos humanos. Los controles ex ante suponen una violación directa de la libertad de expresión, en virtud de que restringen el flujo de información antes de que se demuestre su potencial de daño. En su lugar, es pertinente confiar en los procedimientos judiciales para corregir la información después de su publicación. Los sistemas legales deben brindar un proceso claro y transparente para abordar estos casos, con la finalidad de corregir el contenido de manera justa y proporcional.

En una sociedad democrática, es fundamental que cualquier restricción a la libertad de expresión se sustente en los principios de necesidad y proporcionalidad. Esto implica que las restricciones deben ser mínimas, claras y aplicadas solo para proteger un interés público legítimo. Además, se debe desarrollar con un enfoque inclusivo que involucre a todos los actores relevantes y que no refuerce la posición dominante de las grandes plataformas. Así, la lucha contra la desinformación no puede ser una excusa para erosionar los derechos fundamentales ni reforzar el control estatal sobre la información.

III. Enfoque español

1. Derechos fundamentales en juego

El Artículo 20.1 a) de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) reconoce y protege el derecho a «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción» (Cortes Generales de España, 1978: 6), por otro lado, el apartado d) del mismo artículo lo hace respecto con el derecho de «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» (Cortes Generales de España, 1978: 6).

En este orden de ideas, las libertades de expresión e información, aunque emparentadas, tienen diferencias cruciales. La libertad de expresión supone comunicar pensamientos, ideas y opiniones, mientras que el derecho de información implica la difusión de hechos con medios de comunicación. Según el Tribunal Constitucional (TC) (Sentencia 160/2009 (LA LEY 119834/2009), Sala Segunda, 2009), la libertad de expresión incluye un matiz subjetivo, mientras que la información pretende ser objetiva. No obstante, ambos conceptos suelen estar entrelazados, lo que obliga a determinar la naturaleza predominante del mensaje para definir qué derecho se ejerce.

El Artículo 20.1.d de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) exige que la información sea veraz, lo que ha sido interpretado como una obligación de diligencia profesional, en lugar de un requerimiento de verdad absoluta, es decir, el informador debe contrastar los hechos de forma razonable y actuar con cuidado profesional. La veracidad, entendida como un estándar de cuidado, no supone una exactitud absoluta, sino una búsqueda genuina de la verdad, para evitar rumores e insinuaciones infundadas (STC 6/1988 (LA LEY 53529-JF/0000), SSTC 240/1992 (LA LEY 2101-TC/1992), SSTC 76/2002).

Así, la libertad de información entra en conflicto con derechos como el honor, la intimidad y la propia imagen. En estos casos, el TC ha manifestado la necesidad de ponderar cuidadosamente los intereses en juego, en consideración con los factores como la relevancia de la información, la ocupación del afectado y si la divulgación es necesaria para el interés público (SSTC 204/2001 (LA LEY 8640/2001), 20/2002 (LA LEY 2575/2002), 101/2003 (LA LEY 2436/2003)).

2. Jurisprudencia relevante

La irrupción de internet y las redes sociales ha agregado complejidad al ejercicio de la libertad de información, por lo que la Sentencia del TC 8/2022 (LA LEY 11643/2022) establece varios factores clave al evaluar los límites de la libertad de expresión (Sentencia 8/2022, Pleno del Tribunal, 2022). La difusión instantánea y sin filtros posibilita que los mensajes lleguen a muchas personas, lo que influye en la opinión pública y genera un alto riesgo de dañar la reputación de terceros. Este riesgo varía conforme con el número de seguidores, si el perfil es de un personaje público o privado, y si se propaga mediante cuentas influyentes o medios de comunicación. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el asunto Axel Springer AG c. Alemania (2012) señala cómo los medios tradicionales aprovechan las redes para amplificar su alcance. El juicio de proporcionalidad varía según el rol del emisor (creador, reproductor o simple transmisor del mensaje) y su perfil (anónimo, institucional, profesional o personal). La sentencia del TEDH en el caso Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza (2012) diferencia entre profesionales de la comunicación y otros perfiles, por lo que subraya la importancia del contexto. Por otro lado, la cantidad de personas que reciben el mensaje influye en la gravedad de la infracción. La sentencia del TEDH en el caso Axel Springer AGc. Alemania (2012) indicó que el daño al honor es distinto si una expresión ofensiva es vista por una persona o por un millón, pues afecta, de manera diferente, la percepción pública. Además, el margen para restringir la libertad de expresión varía de acuerdo con el contenido. En temas políticos, como en el caso Ceylan c.Turquía (1999), se permite un lenguaje crítico y virulento. Por otro lado, en cuestiones religiosas o morales (Murphy c. Irlanda, 2003) o publicidad (MouvementRaëlien Suisse c. Suiza, 2012), el margen de regulación es mayor. Además, los ataques que exceden un debate de ideas no están protegidos por el Artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH). En el asunto Tierbefreier E.V. c. Alemania (2014), el TEDH dejó claro que las expresiones que van más allá de la crítica o debate no gozan de esta protección. Las sanciones civiles y penales pueden tener un efecto disuasorio sobre la libertad de expresión. En el caso Mouvement Raëlien Suisse c. Suiza (2012), el TEDH señaló que la obligación de pagar una indemnización, aunque sea moderada, puede desalentar el ejercicio de estas libertades.

Conforme con el artículo 20.1.d de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), la libertad de información tiene dos dimensiones: la activa, que protege el derecho a informar libremente, y la pasiva, que protege el derecho a recibir información. Los elementos fundamentales incluyen la comunicación de hechos verificables, la titularidad de este derecho para la sociedad y periodistas, y la obligación de difundir información veraz por cualquier medio, como evidencian las sentencias del TC y el Tribunal Supremo. En un Estado de derecho, la libertad de información es primordial para crear una opinión pública diversa y transparente en la actuación de los poderes públicos. Aunque la libertad de información goza de protección reforzada, el artículo 20 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) plantea que debe respetar otros derechos, como el honor, la intimidad y la imagen. Por lo tanto, no puede prevalecer siempre en caso de conflicto con estos derechos, según varias sentencias del TC y el Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo identificó tres criterios que deben cumplirse para que la libertad de información prevalezca sobre otros derechos fundamentales:

En síntesis, la libertad de información puede prevalecer sobre otros derechos si la información es veraz, importante para la opinión pública y está enmarcada en el interés general. Para el Alto Tribunal, la veracidad no debe equipararse a certeza, puesto que esto podría impedir la difusión de hechos noticiables. El Tribunal Supremo definió la veracidad como el resultado de una diligencia razonable al verificar la noticia, lo que se ajusta a pautas profesionales, pese a ello, la veracidad se pierde si la información es meramente un rumor o invención. Los errores menores no perjudican la veracidad si no alteran la esencia de lo informado, por lo que la libertad de expresión protege opiniones y juicios subjetivos sin requerir la demostración de veracidad. En contraste, la libertad de información demanda de la prueba de veracidad o diligencia, así, los juicios de valor precisan de una base factual sobre la que se fundamenten. Los límites de la libertad de expresión deben interpretarse restrictivamente, lo que permite críticas duras y es central para la democracia. Los medios deben ser transmisores objetivos de declaraciones, sin manipular su importancia ni alterar la información, pues estos tienen libertad para elegir el método de presentación, pero deben ser objetivos y evitar infringir otros derechos.

3. Plano legislativo

Desde el plano legislativo, hoy en día no existen vías directas para enfrentar la desinformación, sino normas que sirven para atacar las consecuencias de esta, lo que suele ser un ataque del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen; sin embargo, no existe una ley concreta que tipifique penalmente un delito por difundir noticias falsas o la exigencia de responsabilidad alguna. Se confunde la regulación sobre la desinformación con la regulación de las consecuencias de la desinformación. Para enfrentar las consecuencias de la desinformación en los particulares, desde el punto de vista civil, se destacan las siguientes leyes:

Desde el ámbito penal, el Título XI del Código Penal (CP) expone los delitos contra elhonor, así, los Artículos 205 a (LA LEY 3996/1995)207 del CP (LA LEY 3996/1995) abordan la calumnia, entendida como «la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad» (Jefatura del Estado de España, 1995: 86) y castigada con penas de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses. Asimismo, los Artículos 208 a (LA LEY 3996/1995)210 del CP (LA LEY 3996/1995) recogen la injuria, tipificada como «la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación» (Jefatura del Estado de España, 1995: 86). Además, solo serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del Artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se concebirán como graves, salvo cuando se hayan ejecutado con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Desde el punto de vista penal, existen varios pronunciamientos sobre las noticias falsas, así, a través de la SAP de Barcelona se condenaba a un guardia civil a 15 meses de prisión por incitar al odio al publicar un video falso en Twitter. El video atribuía incorrectamente a un menor extranjero no acompañado una agresión que, en realidad, ocurrió en China (Sentencia 674/2022). La condena se sustentó en el delito de lesión a la dignidad de las personas por motivos discriminatorios, lo que es tipificado en el Artículo 510.2 a) del CP (LA LEY 3996/1995) (1) , con la aplicación del subtipo agravado en los Artículos 510.3 (2) , 510.5 (3) y 510.6 (4) . La Audiencia consideró que el acusado buscaba, con la difusión del video y el texto que lo acompañaba, desacreditar a los menores no acompañados con un desprecio a la verdad.

La sentencia no solo condena al autor por incitación al odio, sino que reconoce el impacto de las noticias falsas en el contexto actual. Sin embargo, castigar estas conductas es un desafío, debido a que publicar noticias falsas no es un delito per se; la condena se justifica solo si la noticia falsa es, en sí misma, constitutiva de un delito.

Los tribunales deben analizar si se cumplen los elementos del tipo penal correspondiente, al ponderar el derecho a la libertad de expresión e información con el bien jurídico protegido (Monforte y Matarredona, 2023). En casos como el de la Audiencia Provincial de Valladolid, donde una querella fue presentada por la publicación de rumores y falsas acusaciones contra el alcalde, el tribunal desestimó la demanda, pues no existe un delito específico para la publicación de noticias falsas, a menos que se puedan clasificar como calumnias o amenazas. En tal marco, el tribunal otorgó prioridad al derecho a la libertad de información sobre el honor.

Por su parte, la Orden PCM/1030/2020 del 30 de octubre (LA LEY 20846/2020), por la que se publica el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, instaura los mecanismos de alerta y notificación de las campañas de desinformación detectadas (Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, 2020).

Esta orden fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y desestimada mediante Sentencia del TS n.^o 1238/2021 (LA LEY 184593/2021), de la que es posible destacar lo siguiente (STS 3798/2021):

Implica la difusión sistemática y masiva de información inveraz, potenciada en el entorno digital, difuso y complejo, por el que fluyen nuevas formas de obtener y dar información, y todo con el fin de incidir en la población, desinformándola e incidiendo en los procesos democráticos y electorales y que por razón de su entidad y origen puede considerarse como peligro para la Seguridad Nacional. (González et al., 2022: 1)

Finalmente, se rechazó el recurso y la Orden sigue en vigor, por lo que establece cuatro niveles de activación para gestionar campañas de desinformación y su posible impacto en la seguridad nacional, con una estructura para detectar y analizar estas amenazas, así como para apoyar en la gestión de crisis.

Respecto al marco jurídico de futuras reformas legislativas asociadas con la desinformación, existen normas que pueden ser objeto de reforma para introducir algún precepto de lucha contra la desinformación:

En este sentido, es preciso mencionar los principios de buena regulación previstos en el Artículo 129 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 15010/2015): «en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia» (Jefatura del Estado de España, 2015: 62).

Por lo tanto, es pertinente centrar el debate, puesto que la desinformación es bimodal: afecta a las instituciones y los particulares de forma desigual. El impacto de la desinformación respecto con las instituciones y los procesos democráticos es intenso, mientras que el impacto en los particulares es mucho menor. Así, las consecuencias de los particulares conforme con la desinformación tienen una protección completa desde todos los órdenes jurisdiccionales. Pese a ello, lo que no puede pretender el legislador es una protección mayor o un control ex ante de la información respecto con dirigentes políticos que supondría el menoscabo de los principios más básicos de un Estado de derecho.

Estos tienen, por su cargo, una especial obligación de exposición mediática con todo lo que ello conlleva, así como una protección correlativa. Lo contrario supondría ir en contra de los valores superiores del ordenamiento jurídico y la igualdad.

Además, son los propios principios de buena regulación los que exigen el cumplimiento del principio de proporcionalidad —con la regulación imprescindible para atender la necesidad, luego de constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios— y de seguridad jurídica —esto es, ejercida de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para suscitar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre—.

Así, se precisa de una regulación relativa con la desinformación que afecte a la seguridad nacional o al interés general, pero, en ningún caso, a particulares. En este contexto, imponer controles de cualquier tipo con carácter previo por medio de cualquier organismo disfrazado de independiente socavaría la libertad de expresión y los principios generales del derecho.

IV. El enfoque europeo: la Directiva de servicios digitales

1. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

El Artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (5) establece que «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras» (Parlamento Europeo, 2000: 11). Así, se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

La libertad de expresión, entendida en un sentido amplio, es uno de los pilares clave de una sociedad democrática y una de las condiciones esenciales para que esta prospere, en vista de que una sociedad en la que las personas pueden expresar libremente sus opiniones, ideas y críticas fomenta el intercambio de perspectivas, lo que facilita la corrección de errores y la búsqueda de soluciones a los problemas comunes. Por otro lado, la libertad de expresión permite a la ciudadanía mantenerse informada acerca de las acciones de sus Gobiernos y autoridades, lo que contribuye a que exista una rendición de cuentas adecuada.

2. Recorrido jurisprudencial

El TEDH ha establecido precedentes en esta materia, lo que consolida la relevancia de la libertad de expresión como eje fundamental de la democracia. Por ejemplo, en el caso Lingens (1986), el Tribunal indicó que los políticos deben estar sujetos a un mayor escrutinio debido a su posición y las críticas a sus acciones, aunque puedan resultar ofensivas, están protegidas como parte esencial del debate político. Esto resalta el valor de una sociedad en la que se impulse la crítica y el intercambio de ideas (Tribunal Europeo de Derecho Humanos, 1986).

En el caso Mathieu-Mohin y Clerfayt (1987), el Tribunal se enfocó en el derecho de los sujetos a participar en elecciones libres y justas. Aunque este caso no trataba directamente sobre la libertad de expresión, defendió el principio de que el libre intercambio de ideas y la participación democrática son primordiales para un gobierno representativo. Por ello, el Tribunal reafirmó que sin la capacidad de difundir y escuchar libremente distintos puntos de vista políticos, la democracia no podría funcionar plenamente (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1987). Similarmente, en el caso Bowman (1998), el Tribunal protegió el derecho de Phyllis Bowman a distribuir folletos en una campaña electoral, pues restringir las opiniones en un contexto electoral socava el debate democrático. La sentencia evidenció que la expresión de ideas, incluso, las controvertidas, es crucial para el libre funcionamiento del sistema electoral (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1998).

Por último, en el caso Jerusalem (2001), el TEDH defendió el derecho de un concejal a denunciar, públicamente, posibles actividades corruptas de la policía, de este modo, las figuras políticas deben poder hablar libremente sobre asuntos de interés público sin temor a represalias. Este fallo es representativo de la relevancia de la transparencia y la capacidad de cuestionar a las autoridades como un componente central de la rendición de cuentas (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2001).

En este orden de ideas, el TEDH ha desarrollado una significativa jurisprudencia sobre el derecho a la información veraz, enmarcándolo dentro del Artículo 10 del CEDH (LA LEY 16/1950) (6) que reconoce la libertad de expresión, lo que engloba la libertad de difundir información veraz y de recibirla.

Uno de los principios clave que ha instaurado el Tribunal es que el derecho a la información veraz es un corolario directo de la libertad de expresión, lo que supone que ambos derechos están intrínsecamente vinculados y deben interpretarse conjuntamente. En correspondencia con lo anterior, el Estado tiene el deber de proteger este derecho, con medidas que garanticen que el público tenga acceso a información precisa y fiable, además de combatir la desinformación y la propaganda.

Para el TEDH, los periodistas y otros profesionales de la información desempeñan un rol crucial en la protección de este derecho. Para cumplir con su rol, deben tener la posibilidad de investigar y publicar información sin temor a represalias, y estar resguardados de la censura e interferencias indebidas por parte del Estado.

Sin embargo, el derecho a la información veraz no es absoluto, en vista de que puede estar sujeto a restricciones, sobre todo, cuando la información puede amenazar la seguridad nacional o el orden público, o dañar la reputación de terceros. No obstante, estas restricciones deben ser legales, en una sociedad democrática, para proporcionales al objetivo legítimo perseguido.

El caso Blaškić c. Croacia (2003) gira en torno a un periodista croata que fue condenado por difamación luego de escribir un artículo crítico sobre el Gobierno. Esta condena, que derivó de sus denuncias de corrupción en la administración pública, fue concebida por el TEDH como una violación de su derecho a la libertad de expresión. El TEDH razonó que los límites para criticar a figuras públicas, particularmente, políticos, deben ser más amplios por su exposición pública y su relevancia en el escrutinio democrático. Por lo tanto, la sentencia creó un precedente para proteger el periodismo investigativo (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2003).

De igual forma, en el caso Glavinić c. Bosnia y Herzegovina (2008), el TEDH planteó que negar una licencia de transmisión a una cadena de televisión por motivos políticos violaba la libertad de expresión. Bosnia y Herzegovina habían justificado el rechazo de la licencia sin brindar motivos claros y legales, lo que llevó al Tribunal a indicar que el Estado no debe interferir indebidamente en la libre difusión de información, sobre todo, en medios de comunicación que contribuyen al derecho de las personas a recibir información veraz (Tribunal Europeo de Derecho Humanos, 2008).

Por otra parte, el caso Sidiropoulos c. Grecia (2013) involucró a un periodista griego que fue condenado por blasfemia luego de escribir un artículo crítico hacia la Iglesia Ortodoxa Griega. El Tribunal falló a favor del periodista, con el argumento de que las restricciones al discurso religioso no deberían impedir el debate público legítimo. La condena violaba el derecho a la libertad de expresión, debido a que el artículo tocaba un tema de interés público y su objetivo era informar y criticar legítimamente (Tribunal Europeo de Derecho Humanos, 2013).

Finalmente, en el caso Konstantinos Markides c. Chipre (2016), el TEDH dictaminó que condenar a un abogado por desacato al tribunal por unas declaraciones en una entrevista sobre el sistema judicial violaba su derecho a la libertad de expresión. El Tribunal argumentó que estas declaraciones formaban parte de un debate público legítimo acerca de la transparencia en el sistema judicial, así, dejó claro que los jueces deben aceptar críticas siempre que no crucen los límites de la difamación injustificada (Tribunal Europeo de Derecho Humanos, 2016).

En síntesis, la jurisprudencia del TEDH es clara al establecer que los mensajes difundidos en internet deben recibir una protección equiparable a la de otros medios de comunicación, especialmente, respecto con el debate político, si el emisor es un representante elegido por los ciudadanos. En tal marco, el Artículo 10 del CEDH (LA LEY 16/1950) exige un alto nivel de protección para el derecho a la libertad de expresión cuando se trata de la difusión de mensajes políticos o activistas. Este margen permite a los representantes ciudadanos, sobre todo, quienes actúan como opositores políticos, emplear un lenguaje enérgico y crítico en temas de interés general, tolerando los excesos verbales y escritos inherentes a los debates (Sentencias del TEDH del 25 de febrero de 2010 (LA LEY 17083/2010), caso Renaud contra Francia, 38; y del 13 de julio de 2012 en el caso Mouvement Raëlien Suisse contra Suiza, de la Gran Sala).

3. El Reglamento de Servicios Digitales (DSA)

Una parte fundamental del derecho a la información es que esta sea veraz, puesto que su precisión y fiabilidad son esenciales para el funcionamiento de una sociedad democrática. Desde una perspectiva normativa y relacionada con la lucha contra la desinformación, la Unión Europea ha aprobado el Reglamento de Servicios Digitales (Digital Services Act, DSA) (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, 2022), el que establece un marco legal que, sin socavar la libertad de expresión, pretende regular las plataformas digitales para garantizar que las personas accedan a información verídica y la difusión de contenidos sea responsable y transparente.

El DSA propone dos métodos principales para combatir la desinformación: en relación con el contenido ilegal, las plataformas en línea deben eliminar contenido ilegal conforme con lo establecido en la legislación de la Unión Europea y la de cada estado miembro. El considerando 12 establece que el concepto de «contenido ilícito» supone lo siguiente:

Debe definirse de manera amplia para abarcar la información relacionada con contenidos, productos, servicios y actividades de carácter ilícito. En particular, debe entenderse que dicho concepto se refiere a información, sea cual sea su forma, que sea de por sí ilícita en virtud del Derecho aplicable, como los delitos de incitación al odio o los contenidos terroristas y los contenidos discriminatorios ilícitos, o que las normas aplicables consideren ilícita por estar relacionada con actividades ilícitas. (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, 2022: 12)

Dentro de las definiciones, el Artículo 3 define el «contenido ilícito» como se expone a continuación:

Toda información que, por sí sola o en relación con una actividad, incluida la venta de productos o la prestación de servicios, incumpla el Derecho de la Unión o el Derecho de cualquier Estado miembro que cumpla el Derecho de la Unión, sea cual sea el objeto o carácter concreto de ese Derecho. (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, 2022: 30)

En cuanto al contenido que puede generar daño social, las «plataformas en línea grandes» y los «motores de búsqueda grandes» tienen responsabilidades para minimizar los efectos negativos de la desinformación. El considerando 80 establece que los proveedores de estos servicios deben ejecutar una evaluación exhaustiva de cuatro categorías de riesgos sistémicos: la primera categoría abarca los riesgos relacionados con la difusión de contenidos ilícitos como materiales de abuso sexual infantil, incitación al odio y otros usos indebidos de los servicios para cometer delitos o vender productos prohibidos por las leyes de la Unión Europea o nacionales, lo que incluye productos peligrosos, falsificados o tráfico ilegal de animales. Estos riesgos pueden volverse sistémicos cuando el contenido ilícito se difunde rápida y ampliamente por medio de cuentas con gran alcance u otras técnicas de amplificación.

Por lo tanto, las plataformas en línea y los motores de búsqueda de tamaño considerable deben analizar los riesgos vinculados con la difusión de contenidos ilícitos, independientemente de si dicha información incumple sus términos y condiciones. Esta evaluación no exime de responsabilidad a los usuarios de las plataformas ni a los propietarios de los sitios web indexados, quienes deben responder frente a la posible ilegalidad de sus acciones de acuerdo con las leyes aplicables.

Una segunda categoría gestiona los efectos reales o previsibles de los servicios en el ejercicio de los derechos fundamentales, según la Carta. Esto incluye la dignidad humana, la libertad de expresión e información, la libertad y pluralismo de los medios de comunicación, la privacidad, la protección de datos, el derecho a no ser discriminado, los derechos del niño y la protección al consumidor. Estos riesgos pueden emerger del diseño de los sistemas algorítmicos empleados por las plataformas o motores de búsqueda de gran tamaño, o del uso indebido de sus servicios con notificaciones abusivas u otras técnicas para restringir la libertad de expresión u obstaculizar la competencia. Al evaluar los riesgos para los derechos del niño, los proveedores deben considerar, por ejemplo, qué tan fácil es para los menores entender el funcionamiento de la plataforma, y cómo su servicio puede exponer a los niños a contenidos perjudiciales para su desarrollo físico, mental y moral. Los riesgos pueden derivar de interfaces que exploten, consciente o inconscientemente, la inexperiencia de los menores o susciten comportamientos adictivos.

La tercera categoría de riesgos alude a los efectos negativos reales o previstos en los procesos democráticos, el discurso cívico y las elecciones, así como en la seguridad pública. Por último, la cuarta categoría se relaciona con preocupaciones sobre el diseño, el funcionamiento o la manipulación de grandes plataformas y motores de búsqueda que pueden tener un impacto negativo en la salud pública, los menores o consecuencias graves para el bienestar físico y mental de las personas, así como fomentar la violencia de género. Estos riesgos pueden surgir de campañas coordinadas de desinformación asociadas con la salud pública, o de interfaces en línea que potencian conductas adictivas en los usuarios.

A) Evaluación de riesgos sistémicos para grandes plataformas en línea y motores de búsqueda

Al estudiar estos riesgos, los proveedores de grandes plataformas en línea y motores de búsqueda deben enfocarse en los sistemas y componentes que contribuyan a ellos, incluidos los algoritmos de recomendación y publicidad, así como sus métodos de recopilación y uso de datos. Asimismo, se debe analizar si sus políticas y el cumplimiento de estas son adecuados, junto con los procesos de moderación de contenido, herramientas técnicas y recursos asignados. Al tener en cuenta los riesgos identificados, los proveedores deben prestar atención no solo al contenido ilegal, sino al contenido que, aunque no sea ilícito, pueda contribuir a riesgos sistémicos.

Por lo tanto, deben prestar especial atención a cómo se utilizan sus servicios para difundir o amplificar información engañosa, como la desinformación. Si la amplificación algorítmica juega un rol en la generación de riesgos sistémicos, esto debe evidenciarse en la evaluación de riesgos. Además, si los riesgos son específicos de un idioma o región, se deben incluir en este análisis, así, los proveedores deben evaluar cómo el diseño y funcionamiento de su servicio, junto con la manipulación intencionada y coordinada, contribuyen a estos riesgos. Los riesgos pueden provenir del uso no auténtico del servicio, como la creación de cuentas falsas, bots o automatización parcial, lo que produce una rápida difusión de información no deseada.

Para facilitar las investigaciones y la aplicación de medidas, los proveedores deben mantener toda la documentación asociada con las evaluaciones de riesgo realizadas, lo que incluye información sobre su preparación, datos subyacentes y pruebas de sus algoritmos.

B) Medidas para reducir los riesgos sistémicos

Las grandes plataformas en línea y motores de búsqueda deben implementar los medios pertinentes para disminuir, diligentemente, los riesgos sistémicos, con respeto a los derechos fundamentales. Cualquier acción debe ser efectiva, apropiada y proporcional para gestionar los riesgos identificados, en consideración con la capacidad económica de la plataforma y evitando restricciones innecesarias en el uso de sus servicios.

Las medidas de mitigación pueden incluir el ajuste de los algoritmos de recomendación, cambios en las interfaces en línea, modificaciones en los procesos de moderación de contenido, o mejoras en la formación del personal que se encarga de la moderación.

a) Evaluaciones y auditorías independientes

Las grandes plataformas deben someterse a auditorías independientes para verificar su cumplimiento de estas obligaciones. Es preciso brindar acceso a todos los datos necesarios, incluidas preguntas orales y escritas. Las auditorías deben ser exhaustivas, de conformidad con prácticas éticas, con el propósito de garantizar la seguridad e integridad de la información obtenida.

b) Respuestas en tiempos de crisis

En situaciones excepcionales, como conflictos armados, desastres naturales o pandemias, la Comisión Europea puede exigir que las plataformas grandes conciban medidas urgentes para abordar la crisis, con la adaptación de sus algoritmos, el incremento de la cooperación con fuentes confiables y al promover la información fidedigna.

Para supervisar y evaluar el cumplimiento de las obligaciones de las «plataformas en línea grandes» y los «motores de búsqueda grandes», el coordinador de servicios digitales o la Comisión pueden solicitar informes y datos, con información asociada con algoritmos. Esto puede incluir datos necesarios para evaluar riesgos y posibles daños suscitados por estos servicios, así como información sobre la precisión y funcionamiento de sus algoritmos para moderación de contenidos, sistemas de recomendaciones o publicidad. La solicitud no debe incluir información sobre destinatarios individuales del servicio, para determinar su cumplimiento de otras leyes de la Unión Europea o nacionales. Este análisis es clave para compensar las asimetrías de información y crear un sistema resiliente para disminuir riesgos, informando a proveedores de plataformas, motores de búsqueda, autoridades, la Comisión y el público.

Por ello, el reglamento determina un marco para que las plataformas y motores de búsqueda de gran tamaño posibiliten el acceso a sus datos a investigadores autorizados afiliados a entidades de investigación, lo que incluye organizaciones de la sociedad civil que ejecuten investigaciones científicas en beneficio del interés público. Los requisitos de acceso a los datos deben ser proporcionados y proteger los derechos e intereses legítimos, como la privacidad y secretos comerciales. Pese a ello, para cumplir con el propósito del reglamento, el interés comercial de las plataformas no debería negar el acceso a datos pertinentes para la investigación. Las plataformas deben asegurar el acceso adecuado a los investigadores, con protecciones técnicas como espacios de datos.

Asimismo, las plataformas en línea y motores de búsqueda no deben impedir que los investigadores empleen datos de acceso público, para detectar y analizar riesgos sistémicos. Así, deben brindar acceso en tiempo real, cuando sea técnicamente posible, a información pública, como interacciones agregadas con páginas públicas, grupos públicos o figuras públicas. Se debe animar a las plataformas a cooperar con los investigadores y proporcionar un acceso más amplio a estos datos, sobre todo, mediante compromisos y códigos de conducta.

Debido al impacto potencial de estos riesgos, las grandes plataformas deben plantear una función de cumplimiento independiente de sus operaciones para monitorear el cumplimiento del reglamento. El responsable de esta función informará directamente a la dirección, con la identificación de posibles incumplimientos. La función de cumplimiento debe estar integrada en las evaluaciones de riesgos y estrategias de mitigación, para garantizar que los compromisos adquiridos se cumplan.

Además, es preciso aplicar requisitos adicionales de transparencia, especialmente, para informar sobre los riesgos evaluados y las medidas adoptadas según el reglamento. La Comisión debe contar con personal, experiencia y medios suficientes para supervisar estas actividades, y las plataformas en línea deben pagar una tasa de supervisión anual sustentada en los costos de esta supervisión. La tasa será proporcional al tamaño del servicio, lo que se evidencia en la cantidad de usuarios activos, y no debe superar un límite máximo dispuesto para cada plataforma o motor de búsqueda de gran tamaño.

V. Conclusión

La desinformación es un desafío complejo en la sociedad digital, sin embargo, la ausencia de normas penales explícitas no debe impulsar a los sujetos a caer en la trampa de la «regulación por regulación». Así, penalizar la desinformación puede parecer una solución efectiva en la superficie, pero los principios fundamentales del derecho y los principios de técnica normativa que recuerdan que las leyes deben ser claras, precisas y aplicables de manera justa. No se corre el riesgo de un «populismo punitivo» que busca sancionar más allá de lo necesario, erosionando libertades fundamentales en el proceso.

La regulación estricta de la desinformación corre el riesgo de generar censura, lo que restringe la libertad de expresión y otorga un poder desmesurado a quienes controlan el flujo de información. Un marco legal que criminalice la desinformación podría ser explotado para silenciar voces disidentes o críticas bajo el pretexto de mantener el orden, por lo tanto, más que penalizar nuevas formas de expresión, quizá, el enfoque debería centrarse en aplicar eficazmente las normas existentes, como aquellas contra la difamación o el discurso de odio, mientras se impulsa la alfabetización mediática y la capacidad crítica de los ciudadanos.

Por otro lado, es crucial cuestionar los intereses detrás de quienes proponen nuevas leyes, así como examinar la eficacia de dichas regulaciones en un mundo digital, donde las fronteras de la información se difuminan. En este contexto, la autorregulación y la responsabilidad compartida de plataformas, medios y usuarios podría ser una alternativa más efectiva y menos restrictiva para gestionar el problema de la desinformación.

En suma, la solución al problema de la desinformación no debería basarse solo en la creación de nuevas normas punitivas, sino en el fortalecimiento de una cultura democrática que fomente el pensamiento crítico, la transparencia y el respeto a las libertades fundamentales.

 

Damián Tuset Varela es letrado Consistorial y abogado experto en Derecho Tecnológico

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