La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Santiago y desestimó el recurso de protección interpuesto por el propietario de un motel en contra del Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR), organismo que denegó la inscripción de su establecimiento en el Registro de Prestadores de Servicios Turísticos.

El actor explica que solicitó su incorporación en el citado registro mediante la página de SERNATUR en septiembre del 2021, sin embargo, aquello no fue posible, por lo que se contactó con funcionarios del SERNATUR, quienes adujeron que su página presentaba inconvenientes para efectuar el trámite requerido. Al conocer dicha justificación, reiteró su iniciativa el 15 de septiembre del 2021, pero en esta oportunidad su inscripción fue rechazada –expresamente-, bajo el pretexto de que su inmueble es un motel pasajero, por lo tanto no califica como alojamiento turístico, exigencia de la Ley 20.423. Dicha comunicación fue refrendada mediante un correo enviado por funcionario del SERNATUR.

Alega que su establecimiento cumple con todos los requisitos previstos en el precitado cuerpo normativo, específicamente con el mencionado en la letra H), de su artículo 5, el cual comprende por servicios de alojamiento turístico “a los establecimientos en que se provee comercialmente el servicio de alojamiento, por un período no inferior a una pernoctación, que estén habilitados para recibir huéspedes en forma individual o colectiva, con fines de descanso, recreo, deportivos, de salud, estudios, negocios, familiares, religiosos u otros similares”.

A continuación, sostiene que en ninguna parte de la norma se exige que el servicio de alojamiento sea prestado exclusivamente por un período no inferior a una pernoctación, cuestión que depende exclusivamente de cada pasajero, y que existe una discriminación, pues a otros actores del rubro no se les hacen tales exigencias, por lo que estima que existen razones moralistas en la negativa de SERNATUR.

Afirma que la anterior conducta vulnera sus derechos fundamentales a desarrollar una actividad económica lícita y a no ser discriminado arbitrariamente en materia económica. Solicita que se acoja el arbitrio constitucional y se proceda a su inscripción en el Registro Nacional de Prestadores de Servicios Turístico.

SERNATUR informó que el establecimiento cuya inscripción se solicita no cumple con el primer requisito del artículo 5, letra H), de la Ley 20.423, pues el referido motel provee comercialmente el servicio de alojamiento por un periodo inferior a una pernoctación.

Puntualiza que el vocablo pernoctar, al no definirse por el legislador, exige recurrir a la definición contemplada por la RAE, la cual lo define como “pasar la noche en determinado lugar, especialmente fuera del propio domicilio”.

Añade que el legislador entregó al SERNATUR una serie de atribuciones, las que se encuentran consagradas en el DL 1224, en cuanto le corresponde “calificar, registrar y clasificar las empresas, entidades y establecimientos que presten servicios turísticos”. Por su parte, el Decreto N°515/2018 del Ministerio de Economía (Reglamento del SERNATUR), indica en sus artículos 3 y 16 que son atribuciones del Servicio “calificar si una empresa, establecimiento o entidad cumple con los requisitos turísticos exigidos por las normas que rigen su actividad”, y su artículo 18 que le corresponde “clasificar a los prestadores de servicios turísticos en la forma establecida en los respectivos reglamentos”.

Enseguida, argumenta que la comparación del recurrente con otros actores del rubro es antojadiza, puesto que confunde el concepto de habitualidad con la que se pernocta en un uno u otro servicio de alojamiento, siendo del todo evidente que, en los establecimientos turísticos como los hoteles, existe un hábito en cuanto a pernoctar (pasar la noche) en ellos, no importando si en algunos casos no se llega a cumplir con ello, ya que se trata de la excepción, a contrario sensu, en los moteles lo habitual es no pernoctar en ellos, siendo la excepción que ello ocurra.

Aclara que la utilización por un funcionario de la frase “motel pasajero” para negar la inscripción del establecimiento del recurrente no es ofensiva –aunque sí puede ser anacrónica-, pues de aquella forma lo califica el Documento de la Encuesta Mensual de Alojamiento Turístico del INE, el cual lo excluye de sus encuestas bajo tal epíteto. Esgrime que no existió una vulneración a las garantías del recurrente, y explica que SERNATUR durante el 2021 ha aprobado solo 2.870 de las 5.206 solicitudes de ingreso al Registro Nacionales de Prestadores Turísticos, por lo que el rechazo de su inscripción no resulta arbitrario o infundado legalmente –ni extraño según las mencionadas estadísticas-.

La Corte de Santiago acogió el recurso de protección. En su fallo razonó que “(…) la recurrida SERNATUR, al dar respuesta negativa a la solicitud de inscripción en el Registro Nacional de Prestadores de Servicios Turísticos a la empresa recurrente, ha incurrido en un acto que no se ajusta enteramente a la ley, por cuanto el acto denegatorio no reúne los requisitos de fundamentación que la legislación exige, al hacer una calificación acerca del postulante que ni siquiera verificó o fiscalizó, limitándose a señalar una condición de “pasajero” que no da por acreditada, salvo para señalar su definición o correcto sentido, aspecto que no es susceptible de analizarse en esta sede. Por cuanto la decisión no se ajusta a la ley, ella se torna arbitraria y con ello afecta la garantía de igualdad ante la ley y el libre ejercicio de una actividad económica, por lo que resulta admisible acoger el presente arbitrio”.

La Corte de Santiago ordenó que SERNATUR debe dictar un acto administrativo en que se pronuncie, fundadamente, acerca de la solicitud de inscripción del recurrente, efectuando previamente, la correspondiente fiscalización de verificación acerca de la concurrencia o no de los presupuestos que hacen posible la inscripción solicitada.

La Corte Suprema revocó la sentencia en alzada. Sobre la base de las normas citadas por la recurrida, el máximo Tribunal infiere que “(…) el SERNATUR es la autoridad administrativa encargada de la clasificación de los prestadores de servicios turísticos, pudiendo, en uso de sus facultades, analizar los antecedentes que entregan los solicitantes, y reclasificarlos o incluso eliminarlos del Registro de Prestadores de Servicios Turísticos, sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras”.

Respecto de la negativa, señala que “(…) tiene la calidad de ser un acto administrativo, y, en consecuencia, le es aplicable el principio de impugnabilidad consagrado en el artículo 15 de la Ley 19.880, haciendo procedente la interposición de recursos de reposición y jerárquico para obtener su revocación, sin perjuicio de la facultad del requirente de presentar una nueva solicitud de inscripción”.

Añade a lo anterior, que “(…) incluso si estimase por parte del recurrente que la autoridad no ha entregado una respuesta como en derecho corresponde a su solicitud, la misma ley 19.880 establece el silencio positivo, en cuya virtud el interesado puede denunciar el incumplimiento del plazo de la autoridad para resolver su petición, dándose inicio al procedimiento establecido en los artículos 64, 65 y 66 de la citada ley”.

La Corte Suprema concluye que el recurso de protección no puede prosperar, puesto que “(…) no concurre el presupuesto favorable a esta acción, de que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados mediante esta acción, dados los recursos y procedimientos establecidos al efecto por la propia ley para resolver la alegación concreta planteada en autos”.

Vea sentencia Corte Suprema Rol N°67.670/22 y Corte de Santiago Rol N°40.288/21 (Protección).