El Tribunal Supremo de España desestimó un recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que confirmó la medida de seguridad de libertad vigilada al acusado por el delito de abuso sexual en perjuicio de un hombre con un grado de minusvalía del 66% y gran afectación de su capacidad cognitiva.
El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que al ser sordomudo de nacimiento y no haber recibido escolarización, se encuentra afectado por una grave alteración de la realidad que ha comprometido su adecuado desarrollo intelectual y cognitivo, de modo que a la hora de mantener relaciones sexuales no sabía que la víctima también sufría un “trastorno mental”, por lo que no se aprovechó de dicha circunstancia. Al no estar en conocimiento de la discapacidad intelectual de la víctima, afirma que no hubo dolo y por lo mismo no hay fundamento que permita fijar una medida de seguridad en su contra, puesto que no hubo delito alguno.
El máximo Tribunal refiere que, “(…) el panorama sería completamente diferente si estuviésemos ante un encuentro en solitario entre la víctima y el acusado, producido en un contexto distinto del que describe el relato de hechos probados, y ante un contacto sexual asumido por ambos. Probablemente en esa otra situación la tesis de la atipicidad que mantiene el recurso podría abrirse paso con naturalidad. Pero el marco fáctico referencial que describen los hechos probados es muy distinto. El acusado actúa en sintonía y concurso con el coimputado. La víctima les atribuye a ambos la misma actitud. Ellos llevan la iniciativa, y reclaman el acceso bucal. La víctima, manipulable y complaciente, según le describen los informes psiquiátricos, se limita a asentir ante esos requerimientos.”
Prosigue el fallo señalando que, “(…) si se entiende que el dolo se inserta, como elemento subjetivo, en el injusto típico, y se considera también que éste ha de ser analizado con carácter indispensablemente previo a los presupuestos de la culpabilidad (imputabilidad), como irrenunciable antecedente de los mismos, es claro que solo podríamos dar aquí la razón a quien recurre. Como consecuencia de sus propias discapacidades físicas y de las graves deficiencias en su proceso de socialización, El acusado no pudo captar las condiciones personales de la víctima ni que las mismas determinaban, en el contexto descrito en el relato de hechos probados, una situación objetiva de asimetría entre los acusados y él, de la que aquellos abusaban. Y entonces, habríamos de concluir también que quien, por ejemplo, habríamos de convenir en que si, el tutor de la víctima se hubiera presentado en el garaje al tiempo de producirse los hechos, podría haberle defendido legítimamente frente a la agresión (abuso) del otro acusado, pero no frente al acusado, incapaz de captar la situación de abuso y, por tanto, en ausencia, según esta tesis, de agresión ilegítima.”
En esa dirección, razona que,” (…) consideramos que la imposibilidad del acusado para comprender la objetiva ilicitud del hecho que realizaba, le exime, sin duda, de responsabilidad criminal. Pero la causa que determinaba su incapacidad para comprender resulta aquí de particular relevancia. “
Lo anterior, ya que, “(…) conforme a lo previsto en el artículo 20.3 del Código Penal, las alteraciones en la percepción que padecía el imputado y que determinaron, en el caso, «una grave alteración de la conciencia de la realidad», determinan que el mismo careciese de un presupuesto previo a la culpabilidad. Resultaba para él imposible, en el caso y por esa razón, prestar oído y ser motivado por la norma penal. Si bien se mira, no creemos que el supuesto de hecho que ahora se somete a enjuiciamiento, resulte estructuralmente muy distinto al de quien, por ejemplo, como consecuencia de una grave alucinación mata a su esposa, convencido de que se trata de un ser demoníaco que ha venido a robarle a su hijo; es decir, el protagonista tampoco actúa dolosamente. Más ello no significa, en nuestro entendimiento, que no cometa un injusto típico, frente al que será posible la legítima defensa, punible la participación, susceptible de determinar la reparación en el plano de la responsabilidad civil a los efectivamente perjudicados; y, desde luego, apta para sobre su base y justificada la necesidad de las mismas, adoptar las correspondientes medidas de seguridad.”
En ese sentido, señala que “(…) se trata de un acusado inimputable (o, más precisamente, que actuó en el caso sin capacidad de culpa) que, por serlo, no debe responder penalmente (artículo 20.3). Pero no hallamos modo razonable de ver aquí una conducta atípica, autorizada por el Derecho, y libremente consentida por la víctima, respecto de uno de los acusados, aunque no respecto del otro, frente a lo que el recurrente, en último extremo, viene a pretender.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal rechazó el recurso de casación interpuesto, por lo que confirmó la medida de seguridad de libertad vigilada y la prohibición de acercarse a la víctima por un periodo de tres años.
La decisión fue acordada con el voto particular de un magistrado, quien manifestó que “(…) tiene razón el recurrente de que los hechos declarados probados no describen que, conociera los mínimos elementos objetivos-constitutivos del tipo de abuso sexual: primero, que el sujeto pasivo tenía una alteración mental que invalidaba su consentimiento; segundo, que dicho factor le permitió abusar sexualmente de aquel.”
Enseguida, advierte que “(…) para identificar si existió o no conciencia de abusividad en las relaciones sexuales mantenidas entre dos personas con discapacidad intelectual debe partirse también de un presupuesto de aproximación esencial: por un lado, el derecho que ambas ostentan a mantener relaciones sexuales y, por otro, el correlativo deber de reconocimiento y de protección de tal derecho que incumbe a todos los agentes públicos.”
De esta forma, “(…) el hecho de que la víctima tenga una discapacidad intelectual no le priva, ni mucho menos, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad proyectado en términos de libertad sexual. De tal modo, la intervención penal en protección de la libertad sexual de las personas con discapacidad debe activarse -además en aquellos supuestos en los que concurran violencia o intimidación- cuando se identifiquen indicadores de que la relación sexual es consecuencia de un plan de abuso por parte del victimario, de aprovechamiento de la situación de especial vulnerabilidad derivada de la discapacidad intelectual.”
Sin embargo, este no es el caso, ya que “(…) no identificamos que el recurrente conociera y, por tanto, abarcara dolosamente que la víctima tenía un «trastorno mental» -en los no muy afortunados términos contemplados en la norma- ni, desde luego, que buscara aprovecharse de dicho factor de desigualdad para mantener relaciones sexuales con este que es, a la postre, en lo que consiste la acción de abuso que se menciona en el tipo. Y, desde luego, en mi opinión, el contexto de producción, en el que interviene un tercero que sí abusa de la discapacidad de la víctima, no permite, como se sostiene en la sentencia mayoritaria, concluir que el hoy recurrente pudo contar con información suficiente para representarse la concurrencia de los elementos objetivos mínimos de la conducta abusiva.”
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En consecuencia, “(…) la ausencia del tipo subjetivo reclamado por el delito de abuso sexual del artículo 181.2 CP, vigente al tiempo de los hechos, obliga a considerar atípica la conducta del ahora recurrente, por lo que se debió declarar la absolución del recurrente no por inimputabilidad, sino que por no haber cometido delito alguno”.
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°339-2023.