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El sólo hecho de solicitarle fotografías íntimas a una niña de 12 años constituye el delito de actos sexuales, resuelve Corte Suprema de Colombia.

No puede constituir exigencia de la tipicidad y/o de la antijuridicidad de la conducta, la demostración de un específico trauma u otra secuela -psicológica o física- en la víctima directa. El delito de actos sexuales es de mera actividad.

8 de octubre de 2023

La Corte Suprema de Justicia de Colombia acogió un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público y la parte querellante en contra de la sentencia de segunda instancia que absolvió al acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en perjuicio de su prima.

Los recurrentes alegaron que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que a pesar de que la víctima de 12 años no le haya enviado fotografías de sus partes intimas luego de que el acusado de 23 años se las solicitara a través de WhatsApp y, que no se haya podido acreditar que la niña sufrió una afectación psicológica al ver el pene del acusado a través de imágenes luego de que ella le requiriera una foto de sus genitales,  el delito de actos sexuales es de mera actividad, por lo que el hecho que el acusado le haya enviado mensajes libidinosos a una menor de edad, el delito se configura, por cuanto la ley presume de derecho la incapacidad de determinación de los niños en materia sexual.

El máximo Tribunal refiere que, “(…) someter a un niño, niña o adolescente de ese grupo etario a una actividad sexual, sea como sujeto pasivo o espectador o siquiera intentar persuadirlo con tal finalidad; son todas conductas que indefectiblemente lesionan su integridad y formación sexuales, sin importar los conocimientos o experiencias con que cuente el menor de edad y tampoco la acreditación de que sufrió un específico daño psicológico o físico a raíz del abuso.”

En esa misma dirección, señala que “(…) la afectación del bien jurídico de formación e integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes con edad inferior a los 14 años que son expuestos a actos sexuales, se presume de derecho. En consecuencia, no es viable prueba -y ni siquiera el raciocinio- que pretenda demostrar el supuesto fáctico contrario al presumido por la ley. En ese orden, no puede constituir exigencia de la tipicidad y/o de la antijuridicidad de la conducta, la demostración de un específico trauma u otra secuela -psicológica o física- en la víctima directa.”

Por otra parte, advierte que “(…) olvidó la sentencia que ni siquiera el consentimiento de una persona menor de 14 años excluye la responsabilidad de quien la someta o pretenda someterla a actividades que afecten su integridad y formación sexuales, porque se presume inválido; pero, además, que la naturaleza sexual abusiva de un acto no depende de una determinada conducta o reacción «correcta» o «adecuada», según la opinión del juzgador, del sujeto pasivo, menos aun cuando este es un niño, niña o adolescente en proceso de maduración de sus facultades mentales.”

A mayor abundamiento, manifiesta que “(…) el contexto argumentativo de la sentencia impugnada no solo descarta la tipicidad por conductas impropias, inesperadas o inusuales de la víctima mujer de un abuso sexual, juicio que resulta más discriminatorio aún por la etapa del desarrollo físico y psicológico de aquella (12 años); sino que, la señala, prácticamente, como corresponsable de los mensajes sexuales en el diálogo entablado con su primo adulto (23 años), en veces hasta en un grado superior porque la destaca como más astuta y eficaz.”

Prosigue el fallo señalando que, “(…) la sentencia impugnada dejó entrever que los conocimientos de víctima impiden concluir que la conducta abusiva del acusado «despertó su sexualidad». Tal argumento subyace la premisa de que la información y experiencias previas de la víctima desvirtúan la lesión del bien jurídico tutelado, que es equivocada porque, nuevamente, desatiende la irrelevancia típica de los particulares conocimientos, actitudes o comportamientos del menor de 14 años cuando es sometido a vejámenes sexuales. En suma, parece demandar cierta honorabilidad del sujeto pasivo, lo que resulta inadmisible frente a todos los delitos sexuales y más aún frente a los abusivos contra niños, niñas y adolescentes.”

En ese sentido, razona que “(…) en el marco de una actividad de sexting o cualquier otra que tenga lugar en redes globales de comunicación, si un menor de 14 años recibe solicitudes o es inducido a una práctica sexual, el autor de esta conducta incurre, sin duda alguna, en el delito previsto en el artículo 209 del C.P.”

En consecuencia, señala que “(…) la sentencia impugnada incurrió en violación directa de la ley sustancial por la errada interpretación del artículo 209 del C.P. y tal vicio es trascendente porque su corrección lleva a concluir que la premisa fáctica demostrada reúne las exigencias típicas del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, así como los demás presupuestos de responsabilidad.”

No obstante lo anterior, en lo que respecta a la agravante de parentesco que fue solicitada por Fiscalía, la Corte Suprema advierte que, “(…) la acusación reemplazó la circunstancia de agravación por la establecida en el numeral 2 del artículo 211 del C.P, sin advertir la razón de esa modificación y sin precisar cuál era el específico «carácter, posición o cargo», diferente al solo parentesco que estructura el numeral 5 ibidem, que ejercía el acusado y le confería autoridad sobre la víctima o determinaba a esta a tenerle confianza. Es más, ni siquiera precisó cuál de estas 2 hipótesis era la pertinente.”

De ahí que, “(…) esa indeterminación del hecho que justificaba la aplicación del artículo 211.2, obviamente, impedía el ejercicio de la defensa, más aún cuando la única razón que, quizás, habilitaba la consecuencia punitiva más gravosa era la relación de consanguinidad entre los protagonistas del evento juzgado y esta, por lo menos en su connotación jurídica, fue abandonada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, lo que generaba mayor confusión.”

En base a esas consideraciones, el Tribunal acogió el recurso de casación y condenó al acusado a la pena de 9 años de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

 

Vea sentencia Corte Suprema de Justicia de Colombia Rol N°219-2023.

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