Varios de los detractores de la propuesta de nueva constitución, que será sometida a plebiscito el 17 de diciembre, critican que ella contiene una constitucionalización de políticas públicas y que, por ello, no debiera ser aprobada, pues limita el margen para la deliberación democrática y el actuar de la política.
Sin embargo, no advierten -o no quieren advertir- que las constituciones como las concebimos en Chile no sólo dividen las funciones del poder estatal en órganos independientes y reconocen una serie de derechos fundamentales de las personas. Forma parte, también, de las funciones de una constitución el establecer mecanismos de protección de los derechos fundamentales ante acciones u omisiones que importen privaciones, perturbaciones o amenazas por parte del poder político, como el Recurso de Protección que es, justamente, un mecanismo de protección de los derechos en sede judicial.
Si bien existen otros métodos para garantizar el respeto y protección de los derechos fundamentales, la historia del país nos demuestra que la sola política no es suficiente para garantizar estos derechos, y que una excesiva confianza en los tribunales de justicia acaba por crear dos clases de ciudadanos: quienes se pueden permitir la garantía de sus derechos por medio de abogados en tribunales y quienes no lo pueden hacer, quedando éstos, en consecuencia, privados del legítimo ejercicio de sus garantías fundamentales.
En vista de esta situación, es interesante que la propuesta de nueva constitución busque establecer prohibiciones y mandatos al legislador como nuevos métodos de garantía de los derechos de las personas.
Un claro ejemplo de esto es aquél vinculado al derecho de propiedad y al nuevo derecho a la vivienda adecuada, en que se busca prohibir el cobro de contribuciones a la primera vivienda habitada por su dueño o por éste y su familia (art. 16 n°29), de manera de que el derecho de propiedad sobre la casa propia no sea transformado en un arriendo eterno que puede acabar con el remate de la casa si es que no se puede pagar la “renta” que fija el Estado. Además, hay que considerar que despojar a alguien de su casa también vulneraría el derecho a la vivienda adecuada, cuyo principal obligado para asegurarlo es el propio Estado.
Aquí no hay “constitucionalización” de una política pública, sino el reconocimiento de la lógica conclusión que se obtiene a partir de la protección de la propiedad privada y el reconocimiento del derecho a la vivienda adecuada.
En materia de seguridad social, se establece que los fondos de pensiones son de propiedad del trabajador y que el Estado no podrá expropiarlos de ninguna manera (art. 16 n°28). Los chilenos saben que un sistema de reparto en materia de pensiones no garantiza realmente el derecho a la seguridad social por ser financieramente inviable y porque generaría un altísimo costo para el erario público, además de generar grandes diferencias entre los montos de las pensiones, como de hecho ocurrió hasta el cambio del sistema previsional, y otorgar gran poder al gobierno de turno de manipular las pensiones y favorecer a unos en desmedro de otros. Así, lo correcto es sentar las bases de la alternativa. El sistema de capitalización individual, con un pilar solidario financiado por impuestos generales, requiere que las personas tengan la certeza de que sus ahorros para la vejez serán suyos y que nadie se los quitará.
Por lo tanto, no hay “constitucionalización de las AFP” como algunos señalan. Es más, las AFP como las conocemos podrían desaparecer y permitir la entrada de nuevos actores para que los trabajadores tengan muchas más opciones de elegir entre eventuales administradores de sus fondos. Tampoco se busca establecer en la constitución una política pública, sino dar suficientes garantías y certezas de que el derecho a la seguridad social -y el derecho a recibir una pensión en la vejez- no será sólo una bonita declaración en un papel, sino una realidad para todos los chilenos.
Lo mismo ocurre con el derecho a la protección de la salud integral. En esta materia, la propuesta manda al legislador a crear un plan de salud universal (que podrá ofrecer el Estado y los privados) con el objeto de que todas las personas tengan una misma serie de prestaciones de salud aseguradas, las que puedan ser prestadas por hospitales, CESFAM y otros establecimientos de salud estatales, pero también por clínicas y consultorios privados. Esto, de la mano con la libertad de cada persona de elegir el sistema de salud al que acogerse, sea estatal o privado (art. 16 n°22).
¿Es esto la constitucionalización de las ISAPREs? No. Es el reconocimiento de una serie de derechos y libertades asociados al derecho a la salud y de una serie de mandatos al legislador que, en conjunto, permitirán materializar el derecho que se establece en el papel. Al igual que el caso anterior, las ISAPRE podrían desaparecer sin problemas, pues no es su existencia lo que busca garantizar el derecho a la salud.
Por último, aunque ejemplos sobran, está la defensoría de las víctimas (art. 176). Ella no se reconoce para la protección de derechos y libertades fundamentales, pues una víctima es tal en cuanto ha sido vulnerada en sus garantías, sino que es una herramienta para que el Estado y la Sociedad puedan buscar la reparación del daño causado y, junto con la Fiscalía, prevenir la futura vulneración de garantías de otras personas.
Nuevamente, ¿es esto constitucionalización de política pública? No. Es, si se quiere, una serie de instituciones “de cierre” que intentan devolver a la víctima a la situación en la que se encontraba antes de verse vulnerada en sus garantías, justamente porque como Sociedad no podemos tolerar esas vulneraciones.
Si queremos buscar un ejemplo de lo que verdaderamente es constitucionalizar política pública, no hay que ir muy lejos. La fracasada propuesta anterior, que los chilenos rechazaron el 4 de septiembre de 2022, caprichosamente y sin fundamento plausible alguno incorporaba en su texto políticas públicas no sólo eminentemente discutibles, sino derechamente perjudiciales para el país.
Recordemos que dicho texto buscaba que Chile priorizara sus relaciones internacionales en América Latina y el Caribe, a pesar de que es Asia-Pacífico de donde obtenemos mayor rédito en el comercio internacional, amenazando el bienestar económico de todos los chilenos; asentaba las bases de un sistema de reparto en materia de pensiones, sin fondos individuales ni garantizar la propiedad sobre ellos, a pesar de todas las advertencias existentes y de ser una amenaza para la verdadera obtención de una pensión en la vejez; no garantizaba el financiamiento estatal a establecimientos particulares (subvencionados), a pesar de tener mayor matrícula de alumnos que los estatales, amenazando el derecho a la educación; prohibía totalmente la minería en glaciares, a pesar de que buena parte de nuevos proyectos y expansiones están cerca o en ellos, amenazando la prosperidad de un país minero como el nuestro; entre muchos otros ejemplos.
De esta manera, no se puede decir que la propuesta de nueva constitución busca constitucionalizar políticas públicas. Tampoco limita la deliberación democrática o el actuar de la política, pues la redacción de toda la propuesta se dio en el marco del Consejo Constitucional, el que tuvo representantes electos popularmente por todos los chilenos en voto obligatorio, reflejando de las posiciones, valores y principios de sus representados.
Sin embargo, es verdad que limita lo que los políticos podrán hacer a futuro, pero ese es el objetivo: la protección de los derechos constitucionales de las personas importa, necesariamente, un límite a los políticos. Quienes denuncian esto como el gran error de la propuesta, o no entienden qué es una constitución, o no les importan realmente el respeto por nuestros derechos. (Santiago, 20 de noviembre de 2023)