Han transcurrido un par de semanas desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.561, conocida comúnmente como “Ley de 40 horas”, y ya en este breve tiempo, es posible advertir que su implementación no ha sido sencilla, no sólo por la variada cantidad de nuevas figuras sobre flexibilidad laboral y las reglas de reducción de jornada aplicables al Código del Trabajo, sino también por la interpretación administrativa de la ley, surgida en este último tiempo.
La reducción gradual de la jornada ordinaria semanal en una hora al primer año, así como un número considerable de modificaciones legales, que adecuan preceptos o instauran nuevas instituciones, por ejemplo, la nueva jornada ordinaria sobre la base de promedios semanales en ciclo; el establecimiento de bandas para anticipar o retrasar el ingreso a jornada de ciertos trabajadores; los cambios generados a los casos exclusión de límite de jornada del Inc. 2 del Art. 22 CT, por nombrar algunos, llevaron a los empleadores a implementar políticas para adaptarse a estos cambios normativos; en los cuales han surgido, por cierto, dudas sobre su aplicación a cada realidad particular. Mismas dudas con las que se han enfrentado también, trabajadores y organizaciones sindicales, no sólo para contar con antecedentes necesarios para el resguardo de sus derechos, sino porque mayoritariamente, esta ley insta a llegar a acuerdos de implementación. Por regla general, será a través de acuerdos entre trabajador y empleador, o entre empleador y una organización sindical, lo que permita pactar alguna modalidad de flexibilidad o incluso, reducir la jornada. En este último caso, deberá primar el acuerdo entre las partes, y sólo excepcionalmente, se autorizará que el empleador pueda efectuar una reducción unilateral en caso de no llegar a acuerdo. Pese a las dudas, en al menos un número considerable de empresas, de forma proactiva, implementaron dichos cambios con anticipación.
Indiscutidamente, la interpretación administrativa de la Dirección del Trabajo reviste, en la mayoría de los casos, una gran relevancia para aclarar las interrogantes en un momento en que es fundamental implementar acertadamente nuevos imperativos legales, como los que introduce la Ley N° 21.561; más aún en un momento en que aún la judicatura, por razones lógicas, no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular. En el caso de esta ley, el órgano administrativo comenzó a emitir en el último trimestre previo a la fecha de vigor de la ley, dictámenes sobre la materia, los que se han seguido entregando en la víspera de su vigencia (sólo una semana antes) e incluso con posterioridad a ella. Este factor, atendido el acotado tiempo restante para ajustarse a la norma, ha dificultado su implementación para los diversos actores, tanto empleadores, organizaciones sindicales y trabajadores.
La más polémica de las interpretaciones dictadas por el ente administrativo, ha sido la contenida en el Dictamen 235/08 del pasado 18 de abril (1), sobre la «fórmula específica que debe utilizar el empleador para realizar la adecuación de la jornada diaria de trabajo«, la que fijó una debatida forma de rebaja proporcional de una hora en un solo día, al no existir acuerdo entre trabajador y empleador. Más allá del resultado final a que atiende esta interpretación, cabe preguntarse por la juridicidad del medio empleado.
Si se revisan las normas sobre la implementación de la reducción gradual de la jornada (Artículos tercero transitorio, en relación con el primero transitorio de la Ley N° 21.561, principalmente) y la interpretación administrativa, se exige que las partes, sea empleador y trabajador o empleador y organización sindical, lleguen a acuerdo sobre la forma cómo esta reducción se hará efectiva, y sólo en ausencia de este, la ley faculta al empleador a realizar una rebaja unilateral. Esta regla, está contenida en el artículo tercero transitorio de la Ley N° 21.561, expresa: “la adecuación de la jornada laboral diaria, a fin de cumplir con los nuevos límites de horas semanales establecidos en el Código del Trabajo y en el artículo primero transitorio de la presente ley, deberá efectuarse de común acuerdo entre las partes o a través de las organizaciones sindicales en representación de sus afiliados y afiliadas. A falta de dicho acuerdo, el empleador o empleadora deberá efectuar la adecuación de la jornada reduciendo su término en forma proporcional entre los distintos días de trabajo, considerando para ello la distribución semanal de la jornada”. Ésta se ve complementada para efectos de la adecuación del descanso dentro de la jornada, por el artículo sexto transitorio (2).
De acuerdo a lo expresado, es posible distinguir dos momentos:
i. Determinación de común acuerdo entre las partes o a través de las organizaciones sindicales
Se debe tener en claro que la ley privilegia el acuerdo entre las partes para arribar a la mejor decisión en el caso concreto que concilie el mayor beneficio para el trabajador y un impacto aceptable para el empleador. La Dirección del Trabajo en su Dictamen N° 213/07 de 5 de abril (3), caracteriza cómo debe realizarse el proceso de negociación y de eventual acuerdo entre las partes. Esta constituye una instancia previa que debe ser agotada, antes de que el empleador quede facultado a reducirla unilateralmente. Señala en primer lugar, que la ley no ha otorgado exclusividad a ninguna de las partes para iniciar el proceso de negociación, por lo que puede comenzar a iniciativa de cualquiera de ellas. Del mismo modo, observa que tiene un carácter desformalizado y por lo anterior, no se agota con el rechazo de la propuesta original, pudiendo existir contrapropuestas recíprocas. En cuanto al momento en que puede acordarse la rebaja si al inicio o término de la jornada, el mismo dictamen considera que no hay “impedimento en que la rebaja en cuestión se realice en cualquiera de los extremos de esta, siempre que el ajuste derive de un acuerdo concordante con lo señalado en el cuerpo del presente oficio”. Pese a la desformalización indicada anteriormente, el órgano administrativo entiende que el proceso de negociación contempla a lo menos 2 actos: una propuesta y una respuesta. En el caso en que la propuesta sea positiva, las partes arribarán a un acuerdo y regirá lo por ellos pactado.
Sólo en el caso en que la negociación se agote y quede frustrada, operará la facultad del empleador de rebajar proporcionalmente la jornada. La Dirección del Trabajo entiende que la expresión “a falta de dicho acuerdo” usada por la ley, supone que dicha imposibilidad de llegar a una determinación conjunta, es requisito esencial para ejercer esta facultad, por lo anterior el empleador deberá acreditar tal situación, y en tal sentido, estos dos actos mínimos de diálogo o negociación; propuesta y respuesta (rechazada en este caso), “no podrán ser acreditados si no constan por escrito”(4). Del mismo modo, este servicio indica que tampoco podría entenderse agotado el proceso: “(i) Si el empleador no realiza una propuesta escrita de reducción de jornada laboral; [o] (ii) Si el empleador se niega a recibir la propuesta escrita de las organizaciones sindicales o los trabajadores, según corresponda” (5).
ii. Determinación por parte del empleador ante falta de acuerdo
En el caso en que falte acuerdo entre las partes en los términos señalados anteriormente, es decir, la negociación se haya frustrado y agotado, operará la facultad descrita en la última parte del artículo tercero transitorio, que reza: “el empleador o empleadora deberá efectuar la adecuación de la jornada reduciendo su término en forma proporcional entre los distintos días de trabajo, considerando para ello la distribución semanal de la jornada”. Sobre esta disposición, la apreciación generalizada entiende que el tiempo a reducir, en el caso de este primer año, sería de una hora distribuido o repartido en partes iguales entre los distintos días de la jornada de trabajo, esto es: 1 hora dividida en una jornada semanal de 5 días genera una reducción de 12 minutos diarios; y, tratándose de una jornada de 6 días, daría una rebaja de 10 minutos al día. Mecanismo que muchas empresas ya habían utilizado e implementado antes de la dictación de este dictamen.
Más allá de efectuar un juicio valorativo de lo dispuesto en el artículo transitorio tercero de la ley, es posible sostener que de su redacción no surgen mayores dudas. Muestra de esto es que el Dictamen N° 213/07 de 5 de abril de 2024, al referirse a la forma de reducción unilateral de jornada que la ley faculta al empleador, cita dicha disposición y no hace precisión alguna respecto de ella; no obstante, el pasado 18 de abril de 2024, la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N° 235/08, que se apartó totalmente del criterio descrito anteriormente. En este pronunciamiento, el órgano administrativo, consideró que se debía interpretar este artículo transitorio, en base a la finalidad general del Legislador al dictar la ley, lo que: “implicará en el caso del artículo 22 inciso 1° del Código del Trabajo una reducción de 5 horas semanales, es decir, pasar de 45 a 40 horas, el cual debe ser respetado por el empleador y aplicarlo a la distribución semanal de la jornada, en conformidad a lo dispuesto en el artículo primero transitorio de la Ley N°21.561, que fija una forma escalonada de aplicación obligatoria para las partes. En atención al nuevo límite de jornada fijado en el Código, existe el deber de disminuir 5 horas, reduciendo su término en forma proporcional entre los distintos días de trabajo considerando la distribución semanal de la jornada, al tenor expreso del precitado artículo tercero transitorio… [concluyendo:]
a) [Para una jornada semanal distribuida en 5 días] tratándose de una jornada de lunes a viernes, el 26 de abril de 2024 el empleador deberá reducir al menos una hora al término de la jornada diaria en alguno de los 5 días que forman parte de la jornada semanal.
b) En el caso de que la jornada laboral se encuentre distribuida en 6 días, disminuir al menos 50 minutos cada día, considerando la progresividad establecida en el artículo primero transitorio de la Ley N° 21.561. A modo de ejemplo, el 26 de abril de 2024, tratándose de una jornada de lunes a sábado, el empleador deberá reducir al término al menos 50 minutos en un día de la jornada semanal y la fracción de 10 minutos en otro de la misma semana”. Finalmente, en su pronunciamiento cita a título ejemplar, la expresión algunos parlamentarios (6) que, dentro del proceso legislativo, manifestaban sus expectativas sobre la finalidad general de la ley, sin contener ninguna referencia a la rebaja gradual de la jornada, ni a la disposición en estudio.
En suma, la interpretación administrativa, toma una norma transitoria, de aplicación gradual, que contiene una rebaja inicial de 1 hora semanal, para analizar cómo debiera aplicarse esta al quinto año de implementada, y luego retroceder a cómo se ejecutaría al primer año conforme a ella, bajo la premisa de atender a la finalidad general de la ley. Además, de confusa, nos parece que esta interpretación, que emplea un argumento inédito en todos sus anteriores pronunciamientos sobre la materia, desconoce las reglas de interpretación de la ley contenidas en nuestro Código Civil, que fija un sistema de interpretación reglado (7), no solo para dicho cuerpo legal, sino aplicable al menos, a las demás normas de derecho privado, con un carácter general y supletorio. Concretamente, nos referimos al Inc. 1 del Art. 19 CC que expresa: «cuando el sentido de una ley es claro, no se desatenderá a su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu«. Si bien, es posible atender a otros elementos de interpretación, la regla del Inc. 1 recién citado implica necesariamente atender en primer lugar, a si el sentido de la ley, en este caso, el artículo tercero transitorio, es claro. La doctrina tradicionalmente ha entendido que existe esta claridad “cuando el alcance de la disposición se entiende de su sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las demás no origina dudas, sea porque relacionada con ellas no denota discordancia«(8). En el análisis del contenido del Art. Tercero Transitorio se debe poner atención a las expresiones “reduciendo” y “en forma proporcional”. La forma verbal reducir, de acuerdo a la RAE es sinónimo de disminuir(9), en tanto, proporcional es lo perteneciente a “proporción” entendida por tal como “Disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí” (10). Ahora bien, la expresión “reduciendo su término en forma proporcional”, se relaciona semánticamente con la operación matemática de “reparto proporcional” que consiste en “repartir una cantidad de manera que los resultados sean proporcionales a cantidades determinadas”.
¿Qué es lo que se ha de repartir y entre qué según la norma? En el caso del primer año, a partir del 26 de abril de 2024, se debe repartir proporcionalmente 1 hora entre los distintos días de trabajo, considerando para ello la distribución semanal de la jornada, es decir, entre 5 o 6 días de trabajo. Así, 1 hora se deberá dividir proporcionalmente en 5 o 6, guardando correspondencia o equivalencia entre ellos, que es precisamente el criterio explicado en el inicio de este apartado. A la misma conclusión, se llegaría atendiendo a las expresiones de la norma en su sentido general y popular (11). En este punto, es importante recordar lo expresado en el Inc. 2 del Art. 19 CC, que permite solo en caso de expresiones oscuras recurrir a la intención o espíritu manifestados en la ley o en su historia fidedigna. En ningún pasaje de este pronunciamiento administrativo ni en los anteriores, se hace referencia a algún punto oscuro que justificara recurrir al espíritu o historia de la ley, como se hizo.
A lo anterior, desde una consideración material, es pertinente recordar la regla de interpretación del Art. 23 CC sobre que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”, y aún cuando esta regla, para efectos laborales, debe ser modalizada por el Principio Protector en material laboral, debe reconocerse que también esto tiene límites. Sin perjuicio de que el Principio Tutelar o Protector del Trabajador, es una pieza angular dentro del Derecho Laboral, y cumple una función informadora (inspirando al Legislador), integradora (permitiendo actuar al juez en caso de ausencia de norma) e interpretativa (12) (buscando aquella interpretación más favorable al trabajador recurriendo para ello principalmente a la analogía), esto no autoriza a interpretar en un sentido totalmente distinto a lo que la ley expresa claramente.
Hecha la precisión anterior, y volviendo al sentido de la ley, ante la interrogante, ¿era posible aplicar directamente la fórmula de reparto proporcional descrito al inicio del apartado? La respuesta es afirmativa. Ahora bien, entonces ¿será necesario calcular cómo operaría esta regla al quinto año, para luego volver a aplicarla al primero? No, toda vez que no existían puntos oscuros que fuera necesario aclarar. Dicho de otro modo, lo que puede colegirse es que el dictamen administrativo analizado no buscaba interpretar la ley, sino quizás, prevenir un resultado indeseado u odioso, consistente en que, al aplicar la disposición, por no existir acuerdo, el empleador disminuya unilateralmente 12 o 10 minutos diarios de la jornada, y que esto no generara materialmente un impacto significativamente positivo en la vida personal del trabajador, dejando la valoración de los efectos de la ley como algo imperceptible. Como un cambio irrelevante en la vida personal de los trabajadores.
Si bien, podemos coincidir con esta preocupación, entendemos que, si se busca evitar ciertos efectos no deseados de una norma, esto no puede obtenerse por cualquier medio, lo que incluye una interpretación administrativa que se aparta directamente de lo dicho en la ley. La aplicación de esta interpretación administrativa no es baladí, en tanto es obligatoria para los inspectores del trabajo, quienes fiscalizarán y aplicarán eventualmente multas a los empleadores que no se ajusten a ella. Consecuencia de lo anterior, los empleadores podrán reclamar judicialmente de la aplicación de dichas multas conforme a los Arts. 503 y ss. CT, lo podría producir una recarga considerable de trabajo sobre los tribunales de justicia.
En suma, por los argumentos anteriormente esgrimidos, consideramos que el Dictamen N° 235/08 de 18 de abril de 2024, se aparta totalmente del sentido de la ley y se orienta en prevenir un resultado indeseado u odioso, consistente en una reducción de jornada de 12 o 10 minutos diarios y que esto, no genere un impacto significativamente positivo en la vida personal del trabajador. Si bien esta inquietud es atendible y es posible compartirla, la solución de ella no puede ser obtenida por cualquier vía, sino por los que entrega el orden jurídico. En tal sentido, este efecto previsible, debió ser corregido por el Legislador mediante una modificación legal y no por vía administrativa. En ausencia de solución legislativa, lo que pudo quedar en manos del órgano administrativo, era el ejercer otro tipo de acciones, por ejemplo, todas aquellas destinadas a propender el acuerdo entre las partes, que es lo buscado por la ley. Claro está, que para realizar este tipo de acciones, se requeriría un tiempo superior de ejecución y no los últimos días previos a que comenzara a regir la ley, que había sido publicada en el D.O. hace un año. (Santiago, 14 de mayo de 2024)
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Notas:
(*) Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Magister Derecho del Trabajo Universidad de los Andes. Gerente Editorial, Microjuris.com Chile. [email protected]
(**) Esta columna corresponde a una adaptación de pasajes sobre la materia del artículo “Análisis de las modificaciones legales e interpretaciones administrativas incorporadas al código del trabajo por la ley N° 21.561 sobre reducción de jornada de trabajo” publicado el 23 de abril de 2024, disponible en https://cl.microjuris.com/docDetail?Idx=MJCH_MJD12974 . Es posible descargar el texto completo del artículo en https://aldiachile.microjuris.com/wp-content/uploads/2024/04/Doctrina-sobre-las-Modificaciones-Legales-incorporadas-al-Codigo-del-Trabajo-por-la-Ley-N-21561.pdf
(1) Véase texto del Dictamen 235/08 de 18 de abril de 2024, disponible en https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/articles-125890_recurso_pdf.pdf
(2) Esta disposición expresa: “En las empresas que a la fecha de entrada en vigencia de la rebaja de jornada contemplada en esta ley, el descanso dentro de la jornada sea imputable a ésta, las partes deberán, de común acuerdo, llevar a cabo el ajuste a la nueva jornada. En caso de desacuerdo, y cuando dicha imputación esté contemplada en un instrumento colectivo, no será aplicable respecto de ésta lo dispuesto en los artículos 325 y 336 del Código del Trabajo”.
(3) Véase texto del Dictamen N° 213/07 de 5 de abril de 2024, disponible en https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/articles-125762_recurso_doc.pdf
(4) Dictamen N° 213/07
(5) Ibid.
(6) El dictamen 235/08, cita declaraciones de los diputados Sres. Boris Barrera y Félix González, y del senador Sr. Rodrigo Galilea, dentro del proceso legislativo sin mayor contexto.
(7) Alessandri A., Somarriva U., Vodanovic A. (1998). p. 172.
(8) Ibid. p.185
(9) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2023). Edición electrónica disponible en https://dle.rae.es/reducir
(10) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2023). Edición electrónica disponible en https://dle.rae.es/proporción
(11) Ducci (2000) p.191. Expresión del Art. 51 CC citada por el autor para ilustrar el sentido común de las palabras como herramienta de interpretación.
(12) Gamonal, Sergio (2013). “El principio de protección del trabajador en la Constitución chilena”, publicado en Revista de Estudios Constitucionales, Año 11, N° 1, 2013, pp. 425-458 disponible en https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002013000100011&lng=en&nrm=iso&tlng=en
Bibliografía
Alessandri A., Somarriva U., Vodanovic A. (1998). «Tratado de Derecho Civil» Tomo I. 1° Ed. Santiago. Editorial Jurídica de Chile.
Ducci, Carlos (2000). «Derecho Civil, Parte General». 4° Ed. Santiago. Santiago. Editorial Jurídica de Chile.
Gamonal, Sergio (2013) “El principio de protección del trabajador en la Constitución chilena”. Artículo publicado en Revista de Estudios Constitucionales, Año 11, N° 1, 2013, pp. 425-458. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Universidad de Talca.
Real Academia de la Lengua Española (2023). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 23 Ed. Versión Electrónica.