El Corte Constitucional de Colombia desestimó la acción de tutela deducida en favor de una menor nacida a través de un procedimiento de gestación subrogada en Colombia. Constató la existencia de un vacío legal respecto a los efectos en el registro civil de los nacidos mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA).
Según se narra en los hechos, el padre de la menor, un ciudadano estadounidense, impugnó con éxito la maternidad de la madre (colombiana) de la niña, por lo que se realizó una nueva inscripción en su registro civil de nacimiento. Posteriormente el hombre solicitó la expedición de un nuevo pasaporte para su hija, lo cual fue denegado por el consulado de Colombia.
Las autoridades adujeron que la niña no era colombiana por haber nacido mediante un proceso de gestación subrogada, por lo que el hombre interpuso un acción de tutela contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, aduciendo que se habían vulnerado los derechos fundamentales de su hija al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y el principio del interés superior del niño.
El juez de instancia rechazó su pretensión, al estimar que la nacionalidad de la niña no podía interpretarse como un derecho adquirido, pues la impugnación de la maternidad tenía efectos retroactivos sobre su estado civil. Tras este fallo adverso, el hombre accionó en sede constitucional.
En su análisis de fondo, la Corte observa que “(…) las situaciones constitucionalmente problemáticas que llaman la atención de esta Corte son las siguientes. De un lado, la utilización de instituciones y/o procesos jurídicos que no son propios de los métodos de gestación subrogada, como lo es el proceso de impugnación de la maternidad y la consecuente modificación en el registro civil de nacimiento, la cual puede conllevar a un riesgo de apatridia de los niños y niñas que salen del país o de tráfico y/o explotación sexual, pues se suprimen datos personales de sus documentos de identificación, lo que los sitúa en una condición de extrema vulnerabilidad, pues entorpece el vínculo que tiene el niño con el Estado, y con él, su posibilidad de protegerlo”.
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Agrega que “(…) de otro lado, existe un vacío jurídico en materia de gestación subrogada en Colombia, lo que impacta en el que hacer de las autoridades involucradas, sobre todo, cuando se enfrentan a tener que determinar con certeza cuándo la extracción internacional de los niños es regular o irregular. Por ello, se estima necesario propender por una intervención integral que le permita a las instituciones, conforme lo dicta la normativa actual, estar al tanto de cómo operan estos procedimientos, y sobre todo, cuándo hay lugar al traslado trasnacional de niños”.
Comprueba que “(…) esta Corte ha advertido la falta de regulación en cuanto a la gestación y otras y, en consecuencia, la imperiosa necesidad de que el Congreso cumpla con su obligación de legislar sobre la materia. Esto, en tanto estas técnicas de reproducción humana plantean una serie de cuestiones legales, éticas y sociales que requieren de un amplio debate en el legislativo. No obstante, pese a lo dictado por esta Corte y a los intentos por regular lo concerniente a la gestación subrogada en Colombia los cuales han respondido —en cierta medida— a los lineamientos dictados”.
La Corte concluye que “(…) la legislación debe propender por la garantía de los derechos de los niños y las niñas que nacen a través de la gestación subrogada y considerar su interés superior. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido que el interés superior del niño debe guiar las actuaciones de los particulares y los funcionarios públicos en las que se involucren niños y niñas. Este mandato se deriva de disposiciones constitucionales, legales y del bloque de constitucionalidad”.
Al tenor de lo expuesto, la Corte desestimó la acción y exhortó a las autoridades a regular y legislar de manera integral el procedimiento de gestación subrogada en Colombia, considerando el interés superior de los menores, el enfoque de género y los derechos de las madres gestantes.