Se solicitó a la Contraloría General de la República pronunciamiento respecto de la legalidad de la resolución exenta N° 21.726, de 11 de mayo de 2023, del Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG), en relación con las normas de la ley N° 20.430, que Establece Disposiciones sobre Protección de Refugiados, y el decreto N° 837, de 2011, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que aprueba su reglamento.
Al efecto, se planteó que el acto administrativo impugnado sería ilegal, por establecer una etapa de análisis formal de la solicitud de refugio y contemplar exigencias documentales para los solicitantes con ingreso y/o residencia irregular.
El dictamen cita el artículo 25 de la ley N° 20.430, que prevé que el procedimiento administrativo de determinación de la condición de refugiado se regirá por las disposiciones de esa ley y su reglamento, y en lo no regulado por dichos cuerpos normativos, supletoriamente por la ley N° 19.880.
Precisa que podrá solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado toda persona que se encuentre dentro del territorio de la República de Chile sea que su residencia fuere regular o irregular, y que los funcionarios de la Administración del Estado que tuvieran conocimiento de la presentación de una solicitud para el reconocimiento de la condición de refugiado de un extranjero deberán ponerla en conocimiento, en el más breve plazo, de la Secretaría Técnica de la Comisión de Reconocimiento de la Condición de Refugiado.
(Arts. 26 y 27, ley N° 20.430).
A su turno, el artículo 8º, inciso primero, del aludido reglamento prescribe que “Los extranjeros que hubieren ingresado irregularmente al país o cuya residencia actual fuere irregular y deseen formalizar una solicitud de refugio, deberán presentarse ante la autoridad migratoria correspondiente, dentro de los 10 días siguientes de producida la infracción, alegando una razón justificada para ello”.
Luego, su artículo 34 inciso final dispone que “La solicitud de reconocimiento de la condición de refugiados de residentes irregulares, deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 36 bis”. A continuación, su artículo 35 previene que “Los extranjeros que hubiesen ingresado en forma clandestina, indocumentada o valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona podrán solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 bis, habiendo cumplido previamente con lo establecido en el artículo 8°, inciso primero, de este reglamento”.
A su vez, el precitado artículo 36 bis señala que “la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado deberá presentarse, por escrito o completando el formulario entregado por la autoridad competente, ante el Servicio Nacional de Migraciones”. En tanto, su artículo 37, prevé que “se entenderá formalizada la solicitud una vez que el interesado realice la presentación escrita o complete el formulario respectivo” y detalla los datos mínimos que deberá contener aquella presentación o formulario.
Luego, la Contralora (S) hace presente el 20 de febrero de 2024 -luego de la dictación del manual impugnado y de la presentación en análisis-, se publicó la ley N° 21.655, que modificó la ley N° 20.430, que, entre otras innovaciones, establece en su artículo 28 bis una etapa inicial del procedimiento para la determinación de la condición de refugiado, que faculta al SERMIG evaluar los requisitos formales de las solicitudes de refugio establecidos en las normas que señala, y lo autoriza a tener por desistidas las solicitudes que no cumplan con aquellas exigencias.
También tiene presente que por resolución exenta N° 21.726, de 11 de mayo de 2023, el SERMIG aprobó el “Manual de Procedimiento Administrativo del Departamento de Refugio y Reasentamiento del Servicio Nacional de Migraciones”, acto administrativo que fue emitido en atención a lo ordenado por la Corte Suprema (causa Rol N° 115.005-2022), que le instruye adecuar sus protocolos internos a la legislación aplicable en materia de protección de refugiados, respecto de la recepción y tramitación de solicitudes de refugio.
Enseguida, refiere que el N° 4.3 de la precitada resolución exenta establece que: “Conforme lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley N° 20.430, artículo 37 del Decreto Supremo N° 837, de 2011, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y artículo 31 de la Ley N° 19.880, los funcionarios del Servicio Nacional de Migraciones deberán, y dentro del mismo día en que se recibió el formulario de parte del usuario, verificar que la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado cumple con todos los requisitos formales establecidos en las normas referidas. En concreto, el funcionario o funcionaria deberá verificar lo siguiente: (…) C) Presenta declaración voluntaria de infracción a la legislación migratoria ordinaria (Ley N°21.325) ante la Policía de Investigaciones de Chile; D) Presenta citación ante la Policía de Investigaciones de Chile, indicando día en que solicitó citación, fecha y hora de la citación e ID de la solicitud; E) Se presentó dentro de los diez días siguientes a su ingreso irregular, o tras quedar en situación migratoria irregular, ante la Policía de Investigaciones de Chile (…)”.
Precisando el alcance del reclamo, indica que las recurrentes sostienen que resultan ilegales y vulneratorias las exigencias documentales que hace el SERMIG en las transcritas letras C, D y E, para las personas solicitantes de la condición de refugiado con ingreso regular, pero estadía o residencia irregular, y para aquellas que han ingresado al país por un paso no habilitado. Asimismo, cuestionan el establecimiento de una etapa de análisis formal previa, lo que también sería ilegal.
En relación con los cuestionamientos descritos en la primera parte del párrafo anterior, la Contralora (S) aprecia de los considerandos quinto a séptimo de la mencionada sentencia de la Corte Suprema, que ésta determinó que la Policía de Investigaciones de Chile (PDI) es la “autoridad migratoria correspondiente” ante la cual el solicitante con ingreso irregular debe presentarse “previamente” para iniciar personalmente el trámite de reconocimiento de la calidad de refugiado ante el SERMIG, “y así evitar las consecuencias del ingreso irregular, de conformidad a la legalidad chilena que el solicitante tiene el deber de acatar”.
Luego, en su considerando décimo séptimo concluye que el SERMIG debe entregar y recibir “los formularios correspondientes a y de quienes se presenten personalmente a realizar dicho trámite, sin perjuicio del ejercicio, por escrito, y dentro de la tramitación administrativa regular, de la facultad de exigir el cumplimiento de todos los requisitos legales dentro de los plazos establecidos al efecto, incluyendo la comparecencia ante la Policía de Investigaciones de Chile de quienes hayan ingresado irregularmente al país para verificar su identidad y asegurar la validez de los documentos que porta y su libre acceso al país, so pena de tener por desistido de la solicitud a quienes no den cumplimiento de tales exigencias”.
Enseguida, deja establecido que por resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 5 de junio de 2023, en el Recurso de Protección Rol N° 39882-2021, dictada en la etapa de cumplimiento de la aludida sentencia de la Corte Suprema, se dio por cumplido el referido fallo, proceso que tuvo explícitamente en consideración la resolución exenta cuestionada en la especie por las recurrentes.
En las condiciones anotadas, concluye la Contralora (S) que debe abstenerse de dictaminar en relación con aspectos que fueron resueltos por la sentencia en comento, como acontece con los cuestionamientos sobre qué debe entenderse por “autoridad migratoria”; la procedencia, oportunidad y finalidad de la comparecencia ante la PDI, en relación con los N°s 4.1, 4.2 y 4.3 del manual objetado; y la pertinencia de exigir dentro de la tramitación regular del procedimiento en estudio, el cumplimiento de requisitos bajo apercibimiento de tener por desistida la solicitud. En tanto la ley N° 10.336 le que impide informar en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, deber que rige también tratándose de causas en las que se ha dictado sentencia definitiva, como ocurre en la especie.
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Luego, en relación con las alegaciones sobre el análisis formal que, en términos generales, se establecería en el referido manual, anota que a la fecha de su dictación -11 de mayo de 2023-, no se advierte que la normativa vigente a esa data hubiese facultado al SERMIG para condicionar la formalización de la solicitud en los términos consignados en el N° 4.3 de ese acto, esto es, al cumplimiento de todos los requisitos y formalidades que menciona, desde que el citado artículo 37 del texto reglamentario exige, como único mecanismo para formalizar la petición, que el interesado realice una presentación escrita o complete el formulario que le sea proporcionado, con los datos mínimos que especifica.
No obstante, concluye la Contraloría que debido a que el supuesto normativo del manual impugnado ha sido objeto de la anotada adecuación legal incorporada por la ley N° 21.655 -que, entre otros aspectos, crea el aludido examen de admisibilidad formal-, corresponde que ese Servicio adopte las medidas que procedan para ajustar sus protocolos internos a la normativa vigente.
Vea dictamen CGR E492086N24 de fecha 24 de mayo de2024.