Por Elke von Loebenstein

El denominado third-party funding es una modalidad de amplia utilización en legislaciones del mundo desarrollado y, desde hace unos años, también en América Latina. Los beneficios son varios. Para quien acude a este tipo de fondos: acceso a la justicia en igualdad de condiciones a las de la contraparte, control del riesgo financiero y el hecho de que el riesgo -en caso de perder el caso- recae sobre el fondo. Para el fondo financiador los beneficios más relevantes son: la posibilidad de modelar su inversión, alta rentabilidad y poca volatilidad comparada con otras alternativas de inversiones. Conversamos con Nicolás Miranda, socio de Abogabir Miranda, uno de los estudios jurídicos con más experiencia en la gestión del financiamiento de litigios por parte de terceros en Chile, sobre las perspectivas sobre el uso de esta modalidad en nuestro país y en la región.

¿En qué consiste el financiamiento de disputas por parte de terceros (o third party funding)?

Esta es una vía que, en la práctica, facilita el acceso a la justicia a las partes que no están en condiciones de demandar por falta de recursos o que, teniendo la capacidad de demandar, requieren mejorar su posición judicial con mejores recursos (abogados especialistas, informantes expertos, peritos, etc.). También es una opción para personas y empresas que, a pesar de ser solventes, requieren de financiamiento para litigar por distintos factores, tales como flujo de caja de ese momento, decisiones presupuestarias, estrategia y/o planificaciones financieras, entre otras. En general, sea cual sea el caso, es un mecanismo en que la parte interesada obtiene financiamiento y, por ende, la posibilidad de intervenir en un juicio sin inversión de capital propio. La principal ventaja es que es el fondo quien toma todo el riesgo del caso para sí, en caso de perderlo.

¿Cuál es la oportunidad para aquellas personas naturales o jurídicas que estén en medio de arbitrajes?

La oportunidad y ventajas que este tipo de financiamiento permite son varias: nivelar el campo de juego para que los casos no se resuelvan sobre la base de recursos económicos desiguales, reducir los costos de litigios o arbitrajes del balance de la empresa, bajar y/o controlar el riesgo financiero, pudiendo solventar honorarios de abogados, árbitros, e informes técnicos muchas veces complejos y de un alto costo (sobre todo para sectores como ingeniería, energía, minería, construcción). En todo caso, poder enfrentar un caso “en igualdad de condiciones” supera cualquier otra consideración, una vez que los interesados son informados de este mecanismo. Para aquellos que aún no están disputando un caso, la principal ventaja de este financiamiento es el poder acceder a la justicia siendo que, sin estos fondos, probablemente desistirían de hacerlo. Sin perjuicio de ello, esta es también una opción para personas y empresas que, a pesar de ser solventes, requieren de financiamiento para litigar por distintos factores, tales como, flujo de caja de ese momento, decisiones presupuestarias, estrategia y/o planificaciones financieras, etc.

¿Quiénes son estos terceros y en qué tipo de casos se involucran?

Estos terceros son fondos de inversión que tienen distintos perfiles, pero que, en general, son de todo tipo: fondos constituidos a partir de personas naturales de alto patrimonio, hedge funds, inversionistas institucionales, fondos de pensión, e incluso fondos soberanos. Hay fondos basados en Europa, principalmente en Reino Unido, también en Australia, y en Estados Unidos. Son más de 50 fondos en el mundo dedicados a esta actividad. Varios de ellos con operaciones en Chile y América Latina, y vienen más.

En concreto: ¿qué es lo que pide el fondo a cambio?

La evaluación de cada litigio o arbitraje se hace caso a caso, y las exigencias o condiciones de los fondos en ese sentido son variables, y se pueden modelar en conjunto con el financiado. Pueden financiar la totalidad o parte de los costos asociados a un determinado litigio o arbitraje, y tomando sobre sí todo el riesgo si el caso se pierde, lo que también justifica las tasas de interés que cobran por el financiamiento.

¿Cuál es el paso a paso del fondo para decidir si entra a financiar un caso? ¿Cuál es el due-dilligence?

Lo primero que el fondo revisa son los méritos del caso, sus fortalezas y debilidades: ¿qué posibilidades tiene de prosperar? Si tiene pocas, se modela la inversión de acuerdo a ello. Segundo: el monto a financiar. Tercero: el tiempo de retorno de la inversión y la rentabilidad (plazo de resolución de la controversia). Naturalmente, un fondo se sentirá más atraído para invertir en un arbitraje que en un juicio de la justicia ordinaria, pues por esencia un arbitraje tiene celeridad y dura menos tiempo que un juicio. Entonces el retorno de la inversión es más corto. Cuarto: la capacidad de solvencia del demandado. Si un caso tiene buen mérito, buen retorno, pero -por ejemplo- la sociedad no tiene activos para pagar o embargar, naturalmente un fondo no querrá invertir. Quinto: el monto demandado.

Podríamos decir que los anteriores son factores que siempre se van a considerar al momento de modelar la inversión.

Pero también hay otros factores que dependen del caso en particular y del fondo en específico, como, por ejemplo -en el caso de un arbitraje-la consideración a la sede arbitral. Esto, ya que un fondo no financiará un arbitraje que se vaya a tramitar en una sede donde no haya seriedad respecto de este mecanismo como herramienta. Ocurre frecuentemente que los fondos también se fijan en los abogados que representarán al financiado y la especialidad del árbitro.

¿Cuál es la rentabilidad para el fondo inversionista?

Este tipo de inversión tiene una rentabilidad muy alta. Dos de los fondos más robustos en el mundo han reportado ciertos portafolios con rendimientos de más del 90%.

El otro beneficio para un tercero que quisiera constituir fondos es que esta inversión es mucho menos volátil que otras tales como acciones o bonos, al estar -de cierta manera- alejada de factores externos que sí afectan a estas últimas. Porque aquí se invierte en un caso específico.

El financiamiento de litigios y arbitrajes surgió en los 90’. Y ha tenido críticas. Sin perjuicio de ello, hoy pareciera estar activándose en Chile y la región. ¿Cuál es tu visión al respecto?

Efectivamente es así. El third party funding nació en Australia, luego se extendió a Europa y Estados Unidos. Ya hace una década más o menos, cuando el tema comenzaba a despertar el interés del mundo del arbitraje internacional, surgieron una serie de interrogantes y aprehensiones en cuanto a la utilización de este instrumento, donde las más típicas eran la percepción de que pudiera motivar demandas oportunistas, la transparencia, la posible injerencia económica por parte de los fondos para impulsar decisiones que les garantizaran un retorno más seguro, entre otras. Hoy, años después, vemos que no ha sido así. Este financiamiento es aceptado como una posible solución y sus beneficios también han internalizados en el mundo de los negocios y el legal. Todas aquellas aprehensiones -entonces- parecen haberse disipado. Y esa es una de las razones principales por las que ha surgido en nuestra región y por la que ahora está activándose en Chile, sumado a las circunstancias económicas actuales que vive el país. Por el lado de los fondos, y en cuanto a arbitrajes, su interés de encontrar casos interesantes en Chile solo crecerá, porque nuestro país es visto como un polo especialmente atractivo en el mercado regional dado el respeto que existe en Chile respecto de este método de solución de controversias.

Se han planteado dudas sobre que este financiamiento entregaría al financiador los derechos litigiosos. ¿Esto es así?

No. La figura del financiamiento de terceros resulta distinta a la venta de los derechos litigiosos, puesto que el demandante no se desprende de éstos. Más bien, el ejercicio de sus derechos como demandante se potencian gracias a la participación de un tercero, que lo deja en una situación más favorable para obtener acceso a la justicia.

¿En qué consiste la gestión que realiza un estudio de abogados con el fondo que invierte en el caso?

Generalmente, la firma de abogados deberá preparar una presentación al fondo para explicarles y demostrarles que el litigio en cuestión es un buen activo en el cual invertir.

Ahora bien, no solo es importante mostrar un buen caso y que cumpla apropiadamente con los factores señalados, sino que, igualmente relevante, es saber a qué fondo dirigirse para evaluar el mejor financiamiento. En términos generales, podríamos decir que no todos ofrecen los mismos términos y condiciones de financiamiento y no todos tienen una misma forma de intervenir en los casos. Un fondo que puede ser muy bueno para un conflicto bancario, puede no serlo para un litigio de construcción.

Por ello, la evaluación es caso a caso y por eso es sumamente relevante asesorarse bien al momento de evaluar opciones y contratar con un fondo de litigación. En nuestra firma, por ejemplo, hemos trabajado con múltiples fondos de distinta naturaleza y tamaño.

¿Qué sectores están requiriendo más esta modalidad de financiamiento?

El mayor volumen de solicitudes en Abogabir Miranda lo estamos viendo en aquellos sectores que son altamente técnicos y altamente litigiosos: inmobiliario, construcción, energía, salud. Y que, al mismo tiempo, son sectores en que los costos legales son intensivos por la cantidad de informes, peritajes, etc. En suma, en sectores cuyos conflictos se resuelven con un alto grado de especialización y sofisticación, lo que hace que muchas veces los costos para acceder a la justicia sean prohibitivos.

A modo de ejemplo, en Chile, el sector de la construcción está desde hace un tiempo golpeado y dañado por efecto de la pandemia por covid-19, costos de los materiales, de las tasas de interés y la incertidumbre que provoca todo esto. Entre 2020 y 2022, más de 250 empresas entraron en proceso de liquidación concursal. Al año 2024, aproximadamente 700 empresas están ya liquidadas, un escenario devastador. Aquí es donde surge el financiamiento de terceros como una herramienta útil. En un escenario como el que hemos visto los últimos 3 años, hay empresas y personas que desisten de disputas por no contar con la caja necesaria para enfrentar estos procesos.

¿Cómo se desarrolla un caso en la práctica?

Todos los casos son distintos. Pero, un ejemplo: en uno de nuestros últimos casos exitosos, una empresa que no contaba con el financiamiento para llevar a cabo un arbitraje, se nos acercó. En vez de rechazar el caso, lo revisamos, identificamos sus fortalezas, y lo expusimos frente a fondos de inversión. Y obtuvimos el financiamiento. Luego establecimos los términos y condiciones del caso y pudimos tramitar todo el arbitraje con costo cero para el cliente. Recientemente nos notificaron del fallo, que fue una sentencia favorable. Así, nuestro cliente obtuvo justicia y quedó satisfecho con el hecho de compartir su éxito con el financiador, siendo que sin los fondos la situación hubiera sido distinta. Todo este proceso de principio a fin tomó un año aproximadamente.

¿Cómo anticipas que serán los próximos 12 meses para el financiamiento de disputas en la región y en Chile?

A nivel latinoamericano, podemos decir con certeza que este mecanismo ha permeado. La actividad se ha vuelto seria y con inversiones concretas, interesantes, pero a la vez con tickets asequibles para la realidad de la región.

Tenemos cada vez proyectos de mayor envergadura, inversiones más grandes, y eso trae consigo conflictos más complejos, más técnicos, más costosos. Centrándonos en los arbitrajes, nuestro país es visto como un polo especialmente atractivo en el mercado regional, dado el respeto que existe en Chile respecto de dicho método de solución de controversias. En efecto, existe una intervención mínima de parte del poder judicial en los arbitrajes, siendo pocos los casos en que se dejan sin efecto, revierten y/o anulan sentencias arbitrales, lo que permite a los fondos tener la tranquilidad de que están invirtiendo en un mercado serio, cuestión que no ocurre en todas las jurisdicciones. Esa es una de las razones principales por las cuales los casos financiados debieran crecer en 2024.

 

Nicolás Miranda, abogado

Nicolás es socio de Abogabir Miranda y dedica su práctica a la solución de controversias civiles y comerciales, competencia desleal, reclamaciones administrativas y procesos de insolvencia.

Su práctica incluye arbitrajes domésticos (CAM y Ad Hoc), así como internacionales (CAM, UNCITRAL, ICC y AAA). Además, desde el año 2017 es árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM), primero fungiendo como árbitro en la primera nómina de 22 Árbitros Jóvenes (AJCAM) del Centro, una iniciativa inédita del CAM lanzada en 2017. Desde enero de 2024 es árbitro de la nómina oficial del Centro.

Antes de formar Abogabir Miranda, Nicolás trabajó en el equipo de arbitraje internacional de Baker Botts LL P (Londres, UK), y en los equipos de resolución de conflictos de Alessandri (Santiago, Chile) y Prieto y Cía. (Santiago, Chile).

Nicolás es abogado de la Universidad de Los Andes y tiene un LL.M. de la University College London (UCL), donde obtuvo el premio CIArb Prize al mejor alumno en arbitraje internacional.

Ha sido destacado por Legal 500, Benchmark Litigation, Leaders League y Best Lawyers en las categorías de litigación y arbitraje comercial.