El Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, promovido por Juez Titular del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, Pedro Maldonado, que impugnó los artículos 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de la Ley Nº 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género.
Las normas legales que solicitó declarar inaplicable para resolver la gestión pendiente –un procedimiento de rectificación de inscripción relativa al sexo y nombre de una persona menor de edad-, son las siguientes:
1. “DE LA SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE LAS PERSONAS MAYORES DE CATORCE Y MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. Las personas mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad podrán solicitar la rectificación del sexo y nombre con que aparezcan individualizadas en su partida de nacimiento para que sea coincidente con su identidad de género. Con todo, una vez que alcancen la mayoría de edad, podrán requerir una nueva rectificación en conformidad a los procedimientos que correspondan.
Los documentos de identificación y cualquier otro instrumento público o privado que se emitan una vez llevada a cabo la rectificación de que trata esta ley deberán reconocer y respetar el nuevo sexo y nombre del mayor de catorce y menor de dieciocho años”. (Art. 12, Ley Nº21.120).
2. “DEL TRIBUNAL COMPETENTE Y SUPLETORIEDAD. En caso de solicitudes de personas mayores de catorce y menores de dieciocho años, será competente para conocer la solicitud el tribunal con competencia en materias de familia correspondiente al domicilio del solicitante.
El procedimiento se tramitará en conformidad a las reglas de este Título y a las del Título I de esta ley.
En lo no regulado por la presente ley, se aplicará supletoriamente lo dispuesto en los Títulos I y III de la ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia”. (Art. 13, Ley Nº21.120).
3. “LEGITIMACIÓN ACTIVA. La solicitud de rectificación de las personas mayores de catorce y menores de dieciocho años deberá ser presentada por sus representantes legales o alguno de ellos, a elección del mayor de catorce y menor de dieciocho años, si tuviere más de uno”. (Art. 14, Ley Nº21.120).
4. “CONTENIDO DE LA SOLICITUD. La solicitud deberá ser fundada, exponiendo con claridad y precisión los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se apoya, con indicación precisa de las peticiones concretas que se someten al pronunciamiento del tribunal. Además, deberá señalar las razones conforme a las cuales, a juicio del solicitante, la pretensión hecha valer es beneficiosa para el mayor de catorce y menor de dieciocho años, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 3° y 4° de la presente ley.
En la solicitud se podrán acompañar los antecedentes que se estimen pertinentes, especialmente aquellos que den cuenta del contexto psicosocial y familiar del mayor de catorce y menor de dieciocho años y de su grupo familiar. También se podrán acompañar los informes señalados en el inciso tercero del artículo 17 de esta ley”. (Art. 15, Ley Nº21.120).
5. “AUDIENCIA PRELIMINAR. Recibida la solicitud, y habiéndose cumplido con lo dispuesto en el artículo anterior, el juez la admitirá a tramitación y citará al mayor de catorce y menor de dieciocho años, junto a quien o quienes presentaron la solicitud, a una audiencia preliminar dentro de un plazo de quince días.
En la misma resolución que admitiere a tramitación la solicitud en conformidad al inciso anterior, el tribunal deberá, de oficio, citar, para la misma fecha de la audiencia preliminar, al mayor de catorce y menor de dieciocho años y al padre o madre o representante legal que no hayan accedido a la solicitud, a una audiencia preparatoria, la que se celebrará con las partes que asistan, inmediatamente después de la celebración de la audiencia preliminar.
En la audiencia preliminar el juez deberá informar al mayor de catorce y menor de dieciocho años y al o a los solicitantes sobre las características de la rectificación y sus consecuencias jurídicas.
Asimismo, en la audiencia preliminar el mayor de catorce y menor de dieciocho años podrá ejercer su derecho a ser oído directamente ante el juez y un consejero técnico, y manifestará su voluntad de cambiar su sexo y nombre registrales, como también se le consultará el o los nombres de pila con los que pretende reemplazar aquellos que figuren en su partida de nacimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6° de esta ley. El tribunal deberá procurar que toda actuación del mayor de catorce y menor de dieciocho años sea sustanciada en un ambiente adecuado que asegure su salud física y psíquica y en condiciones que garanticen su participación voluntaria, su privacidad y su seguridad.
No obstante lo señalado en el inciso anterior, el mayor de catorce y menor de dieciocho años tendrá derecho a ser oído en todas las etapas del procedimiento, debiendo el juez considerar sus opiniones, en atención a su edad y grado de madurez”. (Art. 16, Ley Nº21.120).
6. “AUDIENCIA PREPARATORIA Y DE JUICIO. Inmediatamente después de terminada la audiencia preliminar, el tribunal celebrará la audiencia preparatoria con las partes que asistan.
En la audiencia preparatoria el tribunal, de oficio o a petición del o los solicitantes, podrá ordenar la citación a la audiencia de juicio a personas determinadas para que declaren sobre los antecedentes de hecho expuestos en la solicitud a que se refiere el artículo 15, en conformidad al objeto del juicio establecido por el tribunal.
Si no se hubieren presentado con la solicitud, el tribunal, en la audiencia preparatoria, podrá ordenar que se acompañen los siguientes informes:
a) Un informe psicológico o psicosocial que dé cuenta que el mayor de catorce y menor de dieciocho años y su entorno familiar han recibido acompañamiento profesional por, al menos, un año previo a la solicitud. Lo anterior se entenderá cumplido si se hubiere acompañado en la solicitud u ofrecido en la audiencia preparatoria, el original o copia auténtica del informe de participación en el programa de acompañamiento profesional a que se refiere el artículo 23 de la presente ley, y
b) Un informe psicológico o psicosocial que descarte la influencia determinante de terceros, como el padre, madre, representante legal, o quien tenga legalmente el cuidado personal del mayor de catorce y menor de dieciocho años u otros adultos significativos para él, sobre la voluntad expresada por éste en cuanto a su identidad de género.
Asimismo, en la audiencia preparatoria, el juez podrá ordenar la realización de una o más diligencias que estime necesarias para la acertada resolución de la causa. Con todo, en ningún caso podrá decretar la realización de exámenes físicos al mayor de catorce y menor de dieciocho años.
Sin perjuicio de lo anterior, el juez podrá, previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia de juicio inmediatamente después de finalizada la preparatoria.
En la audiencia de juicio, se oirá a quienes hayan sido citados a la misma y se rendirá la prueba admitida por el tribunal.
La sentencia definitiva deberá ser fundada y en ella deberá constar el hecho de haberse oído la opinión del mayor de catorce y menor de dieciocho años, así como los motivos que el tribunal ha considerado para decidir conforme a esa opinión o en contra de ella. Para resolver, el tribunal deberá tener a la vista los informes que consten en el proceso.
La sentencia podrá ser impugnada de acuerdo con el régimen de recursos aplicable a los asuntos contenciosos en materias de familia. La apelación de la sentencia definitiva se concederá en ambos efectos y gozará de preferencia para su vista y fallo.
El tribunal, en la sentencia definitiva que acoja la solicitud, ordenará al Servicio de Registro Civil e Identificación la rectificación de la partida de nacimiento, oficiando para tales efectos a que se proceda al cambio de sexo y de nombre, o sólo del sexo, según corresponda, y que se efectúen las respectivas subinscripciones al margen.
El Servicio de Registro Civil e Identificación procederá sólo en virtud de una sentencia firme. Una vez practicadas las rectificaciones y subinscripciones señaladas en el inciso anterior, se emitirán los nuevos documentos de identidad, de conformidad a lo establecido en esta ley.” (Art. 17, Ley Nº21.120).
El requirente reprocha que el procedimiento regulado por la Ley Nº 21.120 no permita a los menores de catorce años, cual es el caso de la persona para quien se solicitó la rectificación de la partida de nacimiento (quien cuando se inició el procedimiento tenía siete años de edad), acceder a la rectificación de partidas de nacimiento, generando ello una diferencia arbitraria, al verse privados de acceder al procedimiento solo por su edad.
El juez requirente invoca en la solicitud, en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 21.120, el cual contempla el derecho de toda persona cuya identidad de género no coincida con su nombre y sexo registral, para solicitar la rectificación de éstos. Sin embargo, el articulo 12 y siguientes de la citada ley limita el derecho concedido, puesto que solo regula el procedimiento cuando se trata de personas mayores de catorce y menores de dieciocho años. La limitación referida, considera, es contraria a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley N° 21.430 sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, que consagra el principio de igualdad y no discriminación arbitraria, contraviene la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y otros Tratados Internacionales ratificados por Chile, y con ello, los principios de no discriminación arbitraria, interés superior del niño y autonomía progresiva. En particular, porque los artículos cuestionados sólo contemplan dentro de sus procedimientos el caso de los niños de más de catorce y menos de dieciocho años de edad, de modo que, en el caso concreto, la niña, de actuales ocho años, al estar fuera del rango etario señalado, no puede acceder a este procedimiento, transgrediéndose así los artículos 1° y 19 N° 2 de la Constitución Política, al vulnerarse la igualdad de toda persona en dignidad y derechos.
El requerimiento fue rechazado por los Ministros José Ignacio Vásquez, María Pía Silva, Raúl Mera, Miguel Ángel Fernández y Manuel Núñez (S).
Señalan que el nudo de la cuestión constitucional que plantea el requerimiento reside en determinar si los preceptos legales que restringen el acceso al procedimiento de rectificación de inscripción a los menores de catorce años producen o no un efecto contrario a la Constitución.
Para resolver esta cuestión, indican que se debe analizar la diferencia de trato a la luz de las exigencias de no arbitrariedad que impone el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, para luego descender al análisis de la necesidad, adecuación y proporcionalidad estricta de esa regulación.
Las limitaciones generales y abstractas basadas en la edad de los niños, niñas y adolescentes se justifican en dos tipos de razones que se complementan.
En primer lugar, dichas regulaciones buscan asegurar un régimen igualitario, cierto y, por lo tanto, de efectos previsibles.
La segunda razón radica en el carácter “dinámico” de la autodeterminación de los niños y niñas. El carácter progresivo de la autonomía del niño o niña explica que, aunque ellos o ellas sean sujetos de derechos, carecen de la autonomía del adulto lo que se constata a partir de un desarrollo intelectual distinto y que se proyectaría, según la ciencia, hasta entrados los veinte años y justifica normativamente la segmentación interna de la niñez, que va desde la primera infancia y se proyecta hasta llegar a la adolescencia.
A partir de estas razones es que la limitación general, en razón de una cierta edad, para acceder a un procedimiento de rectificación de partida de nacimiento no es arbitraria y posee un fundamento razonable. Por lo tanto, ella cumple con el primer cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse una medida de trato diferenciado o desigualitario.
Las características del caso concreto permiten además descartar la falta de adecuación o necesidad de la medida legislativa, dimensiones necesarias de un escrutinio constitucional estricto que, en atención a la condición del niño o niña, obligan a una revisión más intensa que el solo examen de no arbitrariedad del artículo 19 Nº 2 de la Constitución. En el caso concreto, la beneficiaria de la acción se encuentra todavía lejos de la edad a partir de la cual el niño o la niña pasa a considerarse adolescente y donde los enfoques de protección pueden diferir “significativamente”.
Luego, en las condiciones descritas la medida se demuestra como idónea y necesaria para resguardar la autonomía del niño y asegurar que la decisión de requerir la rectificación registral sea tomada autónomamente teniendo conocimiento y entendimiento suficiente para ponderar su genuino alcance.
De acuerdo con lo razonado, consideran que no aparecen motivos suficientes para reemplazar, mediante la vía y por los fundamentos de la inaplicabilidad, una decisión de política legislativa por no ser adecuada o necesaria. En efecto, el propósito protector de las reglas impugnadas se ve cumplido si la decisión autónoma se posterga hasta una edad en la que exista certeza, al menos jurídica, del discernimiento libre a través de una decisión no subrogada. En este último sentido se explica que sea, en último término, la propia niña o niño, mayor de catorce y menor de dieciocho años quien “manifestará su voluntad de cambiar de sexo y nombre registrales”.
Con relación al escrutinio de proporcionalidad señalan que es necesario recordar que este método no puede fungir como un sustituto del examen político de la legislación o como herramienta de subrogación del Parlamento en lo que toca a sus decisiones políticas. El juicio de constitucionalidad, en definitiva, no es un juicio político o de mérito respecto de diseños legislativos que, optando por la edad como criterio de regulación, son siempre mejorables y que, en este caso, resultaron de un acuerdo que justamente tuvo por objeto permitir que se aprobara una ley que, en un principio, negaba el acceso al cambio de sexo registral a los menores de dieciocho años.
La sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros Nancy Yáñez (P), Cristián Letelier y Nelson Pozo, quienes estuvieron por acoger el requerimiento.
Razonan que la identidad como derecho implica reconocer las características y rasgos que son los propios de una determinada persona y que constituyen atributos suyos que la diferencian del resto, ya sea del orden físico, biológico, social o jurídico.
Respecto del aspecto jurídico, a través del nombre puede relacionarse a una persona con un entorno familiar y las consecuencias jurídicas que ello conlleva, como son las que derivan de la filiación.
Indican que esta Magistratura ya ha reconocido el derecho a la identidad como “uno de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza a los que aluden el artículo 5, inciso segundo constitucional”.
Así, ha señalado que el derecho a la identidad de género, como emanación del derecho a la identidad personal, ha ido recibiendo en este último tiempo reconocimiento tanto en el ámbito del Derecho Internacional como en la legislación comparada. El derecho a la identidad de género se considera un derecho fundamental implícito, que se entiende como un atributo de la personalidad. Ello implica que se constituye en una de las vías más representativas del ejercicio de la igualdad ante la ley, porque refleja el derecho de todo individuo de autodeterminar su orientación sexual, desde que se reconoce en él un ser racional, capaz de decidir y elegir su existencia.
Agregan que el nombre, es el atributo de la personalidad por excelencia, por cuanto permite distinguir a una persona en relación a otra y se ha entendido como una denominación que individualiza a una persona en la vida social y jurídica. El nombre es un atributo de la personalidad, que bien pudiera analizarse desde un punto de vista constitucional como derecho fundamental porque está vinculado a la personalidad del ser humano y en la actualidad se concibe también como un derecho fundamental de la persona, ello se encuentra especialmente consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sobre los menores de edad y el procedimiento de cambio registral de sexo y nombre, señalan que la exclusión de niños y niñas trans menores de 14 años ha sido objeto de críticas por la doctrina, en particular Gómez de la Torre, ha señalado que la decisión Legislativa de excluir a los menores de 14 años infringe el principio de la autonomía progresiva, al no permitirse el ejercicio de sus derechos a los niños de acuerdo a su desarrollo y madurez. La madurez no tiene que ver con límites etarios, sino con la evolución, sentimiento y conciencia. En este caso, no es un capricho infantil, sino una convicción de pertenecer a otro género que no coincide con su sexo biológico.
Para el caso concreto, indican que la menor, de actuales 8 años de edad, al nacer fue inscrita con un nombre masculino y sexo masculino, nombres y sexo que no le identifican, puesto que desde los 2 años de edad ha manifestado preferencias asociadas al género femenino, además de querer vestir y lucir como mujer.
En lo medular, la madre expresa en su solicitud, que rectificar la partida de nacimiento de su hija es necesario y urgente, por cuanto ha sufrido diversas discriminaciones que le han significado un gran menoscabo, las que ha debido sobrellevar a su corta edad y que, por su bienestar emocional y psíquico, no desea que continúen prolongándose.
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Siendo el derecho a la identidad de género, un derecho fundamental implícito en el esquema constitucional chileno y que se extiende a niños y niñas, los disidentes estiman que la norma impugnada establece una diferencia de trato que deriva en arbitraria y discriminatoria, al restringir el acceso de la menor a un procedimiento de rectificación de partida de nacimiento con relación a nombre y sexo registral, cuando no coincidan con su identidad de género, que asegure la tutela de sus derechos y garantías constitucionales.
El Ministro Letelier que concurre al voto disidente previne que lo hace sin compartir las consideraciones relativas al derecho a la identidad y a la identidad de género, y teniendo presente, además, que el caso concreto constituye una situación del orden familiar que requiere la compresión del Estado teniendo aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 1° de la Carta Fundamental, en cuanto el Estado tiene la obligación de dar protección a la familia; en el caso traído a esta Magistratura existiendo las condiciones que permitan a la persona menor mutar de sexo, el orden estatal no puede impedir que eventualmente se produzcan daños que puedan afectar a una familia. El principio de la realidad nos muestra que aún en comunidades apegadas a las formas tradicionales, por vía excepcional, se aceptan circunstancias que es necesario atender, como lo es el hecho de la persona menor, planteado por el juez requirente en este proceso constitucional.
Vea texto de sentencia Rol N° 14.395-2023.