El Tribunal Constitucional rechazó, de manera unánime, aunque con prevenciones, el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Eduardo Macaya Zentilli, que impugnó el artículo 1, inciso segundo, de la Ley Nº18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad.

El precepto legal que se solicitó no aplicar para resolver la gestión pendiente –un proceso penal seguido ante el Juzgado de Garantìa de San Fernando–, es el siguiente:

“Artículo 1, (inciso segundo).- No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 363, 365 bis, 366 incisos primero y segundo, 366 bis, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter, 391 y 411 quáter del Código Penal; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código. Tampoco procederá respecto de aquellos delitos contra la vida y la integridad física de funcionarios de Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile. Asimismo, tampoco procederá respecto de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y servicios de su dependencia, en cumplimiento del deber, exclusivamente, en el marco de funciones de resguardo del orden público, tales como las que se ejercen durante estados de excepción constitucional, en protección de la infraestructura crítica, resguardo de fronteras y funciones de policía, cuando correspondan o cuando se desempeñan en el marco de sus funciones fiscalizadoras”. (Art. 1, inciso segundo, Ley 18.216).

El requirente expuso que en la audiencia de formalización se le imputó el delito de abuso sexual impropio reiterado contenido en el artículo 366 bis del Código Penal, decretándose su prisión preventiva la que la Corte de Apelaciones de Rancagua luego reemplazó por una caución económica, y que al momento de ingresar el requerimiento se había deducido en su contra la acusación por el Ministerio Público, encontrándose pendiente la audiencia preparatoria de juicio oral.

En dicho contexto, indicó que la ley 21.523, que modifica diversos cuerpos legales para mejorar las garantías procesales, proteger los derechos de las víctimas de los delitos sexuales, y evitar su revictimización, también denominada “Ley Antonia”, que incluyó este tipo de delitos en la legislación, no cumple con las razones objetivas y bases de razonabilidad por las cuales se decidió ampliar la prohibición de acceso a pena sustitutiva. En caso de aplicársele la norma objetada se consolidará una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, como es la de quienes han sido condenados por delitos con la misma penalidad y que afectan al mismo bien jurídico y que pueden optar a pena sustitutiva, y la de quienes son condenados por el delito tipificado en el artículo 366 bis del Código Penal, a los que les está vedado acceder a una pena sustitutiva.

De ese modo se vulnera el principio de proporcionalidad desde que existen una serie de delitos y crímenes que tienen asociadas penas mucho más altas que la que arriesga y, no obstante aquello, sí permiten acceder a penas sustitutivas.

Por último, alega que el juez de fondo verá limitada su capacidad de actuar con justicia, por no poder considerar en toda su amplitud las características del caso y del sujeto penalmente responsable, vulnerando así el derecho a un proceso racional y justo.

Estima que se violan los artículos 1 y 19 Nºs 2, 3, 5, inciso segundo, y 76 de la Constitución, y los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El requerimiento fue rechazado por los Ministros (as) Nancy Yáñez, Daniela Marzi, María Pía Silva, Raúl Mera, Catalina Lagos y Alejandra Precht.

Tienen presente que atendido el examen concreto que debe efectuar la Magistratura es menester analizar las características del delito que en la gestión pendiente le es imputado al requirente y que le impediría acceder a una pena sustitutiva de ser condenado por su comisión, cuestión que ha sido determinante para resolver en otras oportunidades acciones en contra del mismo precepto ahora cuestionado.

Por ello se debe analizar el tipo penal y el bien jurídico que protege, examinando cómo se relaciona con el interés superior del niño. Indican que para que se configure el delito tipificado en el artículo 366 bis del Código Penal es necesario que la víctima sea una persona menor de 14 años y que el acto tenga significación sexual y sea de relevancia, estableciéndose como criterio la necesidad de que tal acto afecte corporalmente a la víctima, ya sea mediante una aproximación o contacto corporal directo, ya sea mediante la afectación específica de ciertas partes del cuerpo de la víctima, como son sus genitales, ano o boca.

En cuanto al bien jurídico protegido y el interés superior del niño, sostienen que de la apreciación de la actividad del legislador en el tratamiento penal de la agresión sexual, en particular, de aquella dirigida en contra de los niños y niñas, se advierte que, buscando resolver los conflictos surgidos en la sociedad y la forma como esta ha evolucionado en esta materia, en aras del interés superior del niño, el legislador ha dado una protección cada vez mayor a su indemnidad sexual a través del establecimiento de nuevos tipos penales o del perfeccionamiento de los ya existentes para depurar aquellas reglas cuya ineficacia debilitaba el bien jurídico que ellas deben proteger.

Sobre la restricción al otorgamiento de penas sustitutivas a la pena privativa de libertad, indican que originalmente la Ley Nº18.216 no contenía excepciones para el otorgamiento de penas sustitutivas a la privativa o restrictiva de libertad. Sin embargo, ello fue modificado, imposibilitando el acceso a estas penas sustitutivas a condenados por violación impropia, a menores de 12, y aquellas con resultado de muerte. Luego, los 12 años se ampliaron a 14 y se fueron sumando diversos delitos, como violación propia, parricidio, homicidio calificado, entre varios otros.

La incorporación del delito de abuso sexual en contra de menores de 14 años, tuvo por fundamento proteger los derechos de las víctimas de delitos sexuales, brindándole apoyo estatal para que conozcan y puedan ejercer adecuadamente sus derechos, protegiendo su integridad y privacidad en la investigación y el proceso penal, evitando su revictimización y, en definitiva, garantizando su derecho a una vida libre de violencia. Además, los diputados que ingresaron la indicación al proyecto de ley para incorporar este delito, señalaron que “En el caso de estos delitos, aunque la pena sea inferior a cinco años, el victimario debe cumplirla en la cárcel, no en su casa con firma o con una reclusión que creemos que no corresponde, porque ello finalmente provoca que la sociedad sienta que hay impunidad respecto de estos delitos”.

Para rechazar el requerimiento, indican que de lo expuesto y considerando los bienes jurídicos protegidos por el delito de abuso sexual en cuestión, el interés superior del niño, niña o adolescente y las razones que tuvo el legislador para excluir el tipo penal de las penas sustitutivas, el precepto legal impugnado no produce las afectaciones constitucionales que invoca el requirente.

En cuanto a la infracción a la igualdad ante la ley y al principio de proporcionalidad, señalan que la norma impugnada resulta proporcional en sentido estricto, por cuanto constituye una medida equilibrada y justa que, de resultar en definitiva condenado el requirente por la comisión de esta forma de delito de abuso sexual, se impondría respecto de una persona que ha cometido un ilícito grave que busca resguardar la indemnidad en el desarrollo sexual de niños y niñas, dejando a salvo el eventual acceso, posteriormente, al beneficio de la libertad condicional, cumpliendo por cierto con los requisitos que se exijan para tal efecto.

Sobre la infracción a un racional y justo procedimiento, indican que el precepto no merma la facultad del juez de establecer la pena que considera justa teniendo en consideración las características del caso concreto. El legislador imposibilita el acceso a una pena sustitutiva, pero deja a salvo la determinación de la pena por el juez.

Descartan, por lo tanto, que la norma impugnada, de llegar a ser condenado el requirente, al excluir de las penas sustitutivas el delito de abuso sexual contra persona menor de catorce años, infrinja el principio de igualdad ante la ley, de proporcionalidad y de debido proceso.

Los Ministros (a) José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y Marcela Peredo concurrieron al fallo, teniendo únicamente en consideración que, conforme a los antecedentes que obran en el expediente constitucional, el precepto legal impugnado no aparece revestido del carácter decisivo que exige el artículo 93 inciso décimoprimero de la Constitución.

El Ministro Héctor Mery también concurrió al rechazo, teniendo únicamente presente que para entender el concepto de “penas” no basta con atenernos a lo prescrito por el Libro I, Título III, del Código Penal. Las penas sustitutivas previstas en la Ley Nº 18.216 son también penas, y no dejan de serlo por no importar una efectiva privación de la libertad personal del encartado. En consecuencia, de ningún modo puede sostenerse, a la luz de la preceptiva constitucional y legal tenida a la vista, que en las penas sustitutivas tratadas en la Ley Nº 18.216, nos encontremos frente a beneficios para el reo, ni se trata de modos de extinguir la responsabilidad penal del hechor, ni a algún equivalente a impunidad.

Agrega que cualquiera que sea la posición que la doctrina y la judicatura adopten respecto del debate a veces interminable sobre la naturaleza y fin de la pena -si es prevención general, prevención especial o retribución-, conviene siempre tener presente que la finalidad de la pena debe relacionarse forzosamente con lo previsto en artículo 1° de la Carta Fundamental, en cuanto prescribe que el Estado está al servicio de la persona humana. No es lícito, por tanto, que el legislador se sirva de la pena para cumplir objetivos ligados con hacer frente a la sensación de temor que experimente la ciudadanía, por mucho que esta consideración sea frecuentemente invocada en el debate público.

Despejado lo anterior, se pregunta si la potestad que radica en el legislador para fijar la política criminal es absoluta, o bien debe reconocer ciertos límites. Para lo que se responde afirmativamente. Los límites serían aquellos instaurados por los principios y valores que demarca la preceptiva sobre Bases de la Institucionalidad contemplada en el Capítulo I de la Constitución, y también, de cara a la igualdad, el artículo 19 Nº 2° de la Carta Fundamental, al prescribir que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Razona que en este caso, el factor diferenciador que permite la exclusión del listado de prohibiciones de pena sustitutiva de la figura delictiva contemplada en el artículo 366 bis del Código Penal no es la magnitud de la pena ni el bien jurídico protegido. Y que la incorporación del delito al listado de la norma impugnado tampoco obedece a la protección y defensa del interés superior de niños, niñas y adolescentes. Si ese hubiera sido el motivo, no se entendería entonces por qué razón, el legislador no hubiere sumado a la prohibición de penas sustitutivas las figuras contempladas en los artículos 342, 351y 394 del Código Penal.

Aparece de manifiesto –continua- que la justificación de la indicación aprobada, que hoy es precepto legal vigente, fue evitar la sensación colectiva de impunidad. Y como ya hemos dicho y demostrado, las penas sustitutivas -que desde la Ley Nº 20.603 no deben jamás reputarse como “beneficios” para el condenado- no constituyen modos de extinguir la responsabilidad penal del hechor, ni significan de ningún modo impunidad.

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Como conclusión forzosa de lo expuesto, puede afirmarse que, al incorporar la Ley Nº 21.503 la conducta prevista por el artículo 366 bis del Código Penal al catálogo de improcedencia de penas sustitutivas contemplado en la Ley nro. 18.216, sin dar más razón que el temor ciudadano, el legislador ha establecido diferencias arbitrarias prohibidas por la Constitución.

Con todo, concluye que como lo sostienen los Ministros de la prevención anterior, conforme a los antecedentes que obran en el expediente constitucional, el precepto legal impugnado no aparece revestido del carácter decisivo que exige el artículo 93 inciso décimo primero de la Constitución, conforme al estado actual de la gestión pendiente, razón por la cual en este estado no puede prosperar.

Vea texto de la sentencia Rol Nº14.900-2023.