I. INTROITO
El periodo conocido como la Ilustración, normalmente vinculado por nuestra cultura con la Revolución Francesa, tuvo un amplio margen de desarrollo, y posee un rico contenido que merece ser rescatado en épocas donde parecen tambalear los cimientos de las repúblicas democráticas. Su influencia sobre el derecho penal, parece un capítulo que suele ser olvidado, o en múltiples casos tratado con premura, casi como una escala obligatoria hacia el tratamiento de las escuelas criminológicas que le sucedieron.
En este trabajo, proponemos rescatar algunas consideraciones esenciales para comprender la importancia de la llamada Escuela Clásica, cuyo legado aún informa al derecho penal de nuestro siglo.
A su vez, intentaremos aportar valoraciones críticas de estas corrientes reformadoras, pero, introduciendo discusiones actuales, como la consideración del rol de la mujer, y la realidad socio-política de los países latinoamericanos. Por último, ensayaremos la aproximación a una de las grandes amenazas que acechan al moderno sistema de derecho penal liberal.
II. NOTICIAS SOBRE LA ESCUELA CLÁSICA
Podemos ubicar el nacimiento y auge de esta escuela, en el siglo XVIII, también llamado «Siglo de las Luces», caracterizado por una catarsis intelectual gestada en los, por entonces, principales imperios europeos, donde las corrientes de pensamiento previamente elaboradas durante el periodo renacentista, adquieren un nuevo impulso de la mano de autores, pensadores, y filósofos que pretenden una ruptura con las ideas previas, profesando el culto a la racionalidad y a las letras, el cultivo de las ciencias y la acumulación de la totalidad del conocimiento humano por los enciclopedistas (D´Alembert, Diderot).
Su surgimiento no es casual, se enmarca en un escenario de disputas de poder económico-político entre la vetusta nobleza europea y la naciente burguesía comercial e industrial, que ya desde tiempo atrás se había encargado de financiar buena parte de las campañas de conquista y colonización emprendidas por los reyes en aras de aumentar sus riquezas y poderío militar, consolidando así la aparición del imperialismo, convenientemente alimentado por el credo capitalista, y apoyado por los avances científicos y tecnológicos del momento (Harari, 2016).
Entre otros aspectos, se elaboraron serias críticas al abuso del poder real, los castigos y torturas practicadas por el absolutismo, los excesos de los inquisidores, en suma, la constante arbitrariedad y opresión experimentados por el grueso de la población, a manos de sus gobernantes.
Destacan, entre otros, y apuntando a la cuestión criminal, Cesare Beccaria, quien en 1764 publica su famosa obra Dei delliti e delle pene, cuestionando con dureza las maneras de castigar, oponiéndose férreamente a la imposición de torturas, y preconizando una serie de derechos fundamentales del hombre, tales como el principio de legalidad, los juicios públicos, la condena basada en pruebas legales, y la eliminación de las penas corporales (Beccaria, 1764), que hasta entonces eran emblemáticas por el despedazamiento del cuerpo del reo en el patíbulo, a la vista del pueblo. Sus ideas abrevaron fuertemente tanto en el utilitarismo inglés (Jeremy Bentham) como del humanismo francés.
Los denominados «reformadores» anhelaban reemplazar la atrocidad de las penas por un sistema de analogías entre el acto criminal y el castigo, es decir, en donde éste fuera una representación inequívoca y equivalente de la naturaleza del delito, que implicase tanto una justa y proporcional devolución del mal provocado por el reo, como una exposición dirigida a la sociedad en su conjunto, que vinculase por vía racional, la imagen materializada del reproche con la idea del delito que le dio lugar (Garland, 1990; Foucault, 1975).
Sin embargo, al cabo de algunas décadas, esas aspiraciones racionalistas se vieron opacadas por la generalización de la pena privativa de la libertad como castigo principal, a pesar de haber tenido una función limitada y marginal en el pasado (Zaffaroni, 2012; Foucault, 1975; Garland, 1990).
Desde lo filosófico, las concepciones clásicas se introducen en las corrientes del contractualismo (principalmente Hobbes, Rousseau, Locke), las cuales postulan un estado de naturaleza (inverificable en términos históricos) donde el hombre nace y vive en libertad, pero que, debido a diversos conflictos y dificultades que debe afrontar para su conservación y protección (aspecto que varía entre los autores) deciden suscribir un pacto o contrato, donde ceden parte de su poder y derechos a un ente superior quien deberá encargarse de los asuntos de gobierno, gestión del bien común y en brindar protección a los individuos y a sus bienes.
Aquel que delinquiera, rompía el pacto, se ponía a sí mismo -en forma voluntaria- por fuera de la sociedad. Zaffaroni et al. (2006) describen:
El sujeto debía reparar (pagar) el daño causado con su violación al contrato social y para ello, se le embargaba cierta cantidad de trabajo que podía ofrecer en un hipotético mercado laboral, lo que explica la reducción de todas las penas a tiempo de privación de libertad (p.211).
Como hitos históricos que representan el influjo de ideas motivadas en la libertad y la lucha por los derechos de los pueblos afectados por el poder absoluto, resaltan la Revolución Americana, que cristalizó buena parte de esta cosmovisión humanista liberal en la declaración de independencia de 1776 (precedida por la Declaración de Derechos de Virginia); y la Revolución Francesa de 1789, donde una asamblea redactó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, impregnada de principios similares.
Esta escuela, que propiamente debiera identificarse como ilustrada, liberal, o incluso, humanista, fue peyorativamente catalogada de clásica, por oposición a moderna o científica, debido al auge que significó a partir de mediados del Siglo XIX la corriente de la escuela positivista o Scuola Positiva (Zaffaroni, 2012) de la mano de autores como Ferri, Lombroso y Garofalo, que, por desgracia reemplazó buena parte de los argumentos de cuño liberal, como la responsabilidad personal del autor, su posibilidad de autodeterminación al delinquir, y asimismo, la mirada retribucionista y preventivo-general de la pena por el daño causado.
Dicho esquema, se vio sustituido por explicaciones de carácter etiológico biologicista, que suprimían la voluntad del individuo como factor relevante, y abordaban al acto criminal desde una óptica determinista, esquema donde la pena adquiría una funcionalidad de tipo preventivo especial y eventualmente eliminatorio, apuntando a suprimir un estado «peligroso» o potencialmente nocivo para el resto de la sociedad.
III. MIRADAS DESDE EL SUR GLOBAL
Resulta complejo ubicar la escuela bajo análisis desde un estudio que apunte a una perspectiva propia de nuestro hemisferio, debido al tiempo transcurrido desde sus orígenes, y por los embates permanentes que recibió de mano de las posturas positivistas y penitenciaristas, que en su oportunidad dieron por tierra con las pretensiones criminológicas de los reformadores. Sí podemos asegurar que, en la Argentina, dichas proposiciones fueron rápidamente acogidas por los primeros gobiernos patrios, siendo un claro ejemplo las medidas adoptadas en la Asamblea del año XIII, que determinó eliminar la esclavitud (claro signo de opresión y colonialismo europeo) y los títulos nobiliarios, guiados por pruritos de igualdad y amor por la libertad (Palacio, 1999).
Las posturas filosóficas de la ilustración alcanzaron con firmeza el periodo de génesis constitucional de las nacientes repúblicas latinoamericanas, quedando su visión humanista y protectoria de los derechos naturales del hombre, esbozadas con precisión en los textos de las primeras cartas fundamentales, siendo un ejemplo ilustre la Constitución Nacional del año 1853.
En sí, la concepción de un derecho penal de acto, que cuestiona el hecho cometido, y no reprocha al autor en sí, es una manifestación palmaria en nuestros días de la concepción liberal de los pensadores iluministas, francamente en contra de las posturas autoritarias y peligrosistas.
Sin perjuicio de ello, la amplísima difusión del positivismo y del higienismo en América Latina en general, y nuestro país en particular, a fines del siglo XIX y principios del XX, tuvo grandes implicancias en la legislación penal y penitenciaria, a más de garantizar la financiación de ambiciosos proyectos carcelarios y criminológicos, hechos que impusieron tomar distancia de la creencia en un derecho penal liberal, propio de las teorías clásicas (Caimari, 2004; Sozzo, 2016; Salvatore y Aguirre, 2017).
Asimismo, desde la mirada del sur global de la escuela clásica, no debemos dejar de mencionar la perspectiva profundamente eurocentrista y propia de los estados capitalistas desarrollados, que da por sentado en muchas ocasiones la posibilidad de elegir libremente del ser humano, olvidando los múltiples condicionamientos y restricciones económicas, sociales, étnicas y culturales que están presentes en nuestra región latinoamericana, y que difícilmente se avengan de forma plena con las proposiciones liberales, a pesar de sus bienintencionados propósitos. Por mencionar un caso puntual que confirma la visión paternalista y grandilocuente del viejo continente con respecto a estas orillas, menciona Pigna (2017) al marqués de Condorcet -definido por Voltaire como el «filósofo universal»- quien, con referencia al periodo de gloria propiciado por la revolución francesa, «confiaba en que la democracia terminaría con la explotación de las ‘razas atrasadas’ y haría de los europeos los hermanos mayores y no los amos de los países conquistados» (p. 62).
Caber referirse aquí a la sistemática represión sufrida por los pueblos que originariamente habitaban estas tierras, constantemente perseguidos, explotados, y en ciertos casos, exterminados, por parte de los sucesivos gobie rnos tanto coloniales, como patrios, valiéndose para ello de la creciente estructura penal-policial-militar en pos de asegurar el orden y garantizar las «luces» anheladas con ahínco por los primeros dirigentes nacionales.
IV. UN MUNDO A MEDIDA DEL HOMBRE (O DESDE LOS HOMBRES)
Enseñaba Protágoras que el hombre es la medida de todas las cosas, y a pesar de no referirse al punto que aquí nos convoca, tal parece que la afirmación se confirma si escudriñamos levemente las concepciones elaboradas durante el periodo criminológico clásico.
El nuevo orden instaurado con la cosmovisión humanista de la ilustración, se fundaba en «la ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y justos» (Borda: 2008, 9), prestos y en condiciones a contratar con sus pares sin intermediarios ni presiones de ningún tipo. Esta libertad contractual, no estaba limitada a los acuerdos económicos, sino también al pacto fundacional que le dio origen a la comunidad política.
Desde una perspectiva de género hallamos varias fisuras en esta concepción, y que le merecen cuestionamientos tanto desde lo filosófico como histórico.
Hemos mencionado dos aspectos centrales de cualquier sociedad organizada, la política y la economía, ámbitos donde el hombre dará rienda suelta al ejercicio a su plena libertad. Pues bien, era claro que en los siglos XVIII y XIX, cuando se gestaron y aplicaron las ideas reformistas, las mujeres se encontraban seriamente limitadas o directamente excluidas de estos espacios sociales.
Es que, en una sociedad con una estructura patriarcal, diseñada y perfeccionada desde los tiempos grecorromanos, hasta el periodo de las grandes revoluciones y más allá, la mujer sufrió sistemáticamente el apartamiento de las altas esferas, donde se tomaban decisiones importantes, y se le impidió participar de los ámbitos de desarrollo intelectual, que dieron sustrato a las concepciones iluministas.
Luego de las revoluciones, esta estructura no sufrió grandes cambios, tan solo mutó la forma de gobierno y encarnó definitivamente los intereses de la incipiente burguesía industrial, que, a la sazón, también era comandada por varones.
La concepción antropológica iluminista, cimentó las modernas democracias representativas, donde el ser humano, autodeterminable y capaz de discernir entre el bien y el mal, está en condiciones de decidir para sí el gobierno que crea más conveniente, posición hoy absolutamente reconocida por nuestra constitución nacional y los tratados internacionales de derechos humanos (Zaffaroni, 2006). No obstante, este evidente corolario de la dignidad humana, no fue extendido plenamente a la mujer, a quien se le negó el acceso al sufragio hasta tiempos recientes.
En este orden de ideas, si pensamos en el sistema penal como un aspecto más del ejercicio del poder y manifestación del control social, no existen dudas que aquel continuó protegiendo los intereses de la nueva clase dominante y sus expresiones principalmente machistas, anquilosadas en la sistemática patriarcal.
Pienso que, en el contexto de las ideas clásicas, si bien la condición de la mujer en la sociedad pudo mejorar, lo fue en la misma medida que el resto de la comunidad, es decir, desembarazarse de los autócratas del despotismo ilustrado benefició a todos por igual (exceptuando a los nobles y sectores adosados, claro) pero no reservó grandes espacios para el desarrollo de la feminidad en las reformadas sociedades burguesas. Estas visiones más audaces, que propugnan una participación activa de la mujer en la iniciativa política, social y económica, no serían ensayadas sino hasta el siglo XX, de la mano de los movimientos feministas y de izquierda, que lucharon incansablemente para posicionarla socialmente de donde jamás debió ser apartada, y si bien, la reforma continúa, podemos nutrirnos de una saludable reinterpretación de los principios elucubrados durante el calor de las revoluciones liberales para brindar sustento y protección a la mujer en los tiempos actuales, apuntalando definitivamente los derechos que hacen al género humano: su libertad política, económica y de conciencia, la igualdad real de condiciones, la posibilidad de acceder a los cargos públicos, el ejercicio del comercio, su participación activa en todo asunto lícito que haga a sus intereses, y en síntesis, a no verse hostigada por posiciones arcaicas que busquen desconocer estas victorias de la civilización, logros que, sin duda, se fraguaron merced a los esfuerzos de los pensadores clásicos.
V. EL AUTORITARISMO CONTRAATACA
Actualmente nos enfrentamos a una realidad alarmante, en donde los antiguos principios y garantías que supieron nutrir y enriquecer a lo que se conoce como Derecho Penal Liberal, están seriamente amenazados. Toda una nueva tendencia profundamente punitivista, alimentada por múltiples factores sociales, políticos y económicos, pretenden cambiar los esquemas concebidos desde antaño, y que significaron grandes logros en el progreso de la humanidad. Aspectos como la sociedad de riesgo (1), el crimen organizado, y los nuevos delitos económicos, han trastocado seriamente los ordenamientos jurídicos globales, y si bien con buenas intenciones, llegaron al punto de traicionar los valores que inspiraron a aquellas legislaciones en un principio, dejando al ciudadano cada vez más vulnerable ante el avance indiscriminado del sistema penal.
Nos referimos en este apartado al fantasma del Derecho Penal del Enemigo, denominación acuñada por el jurista alemán Günter Jakobs, concebido en contraposición al derecho penal del ciudadano, y propio de la sociedad de riesgo, donde existirían individuos que deben ser distinguidos como enemigos con relación a los demás ciudadanos. El desarrollo de esta categoría especial del derecho penal comenzaría con la erección de la metáfora de la «guerra contra la criminalidad», justificando un sistema paralelo, donde la justicia criminal y las fuerzas del orden asumen una forma bélica (Callegari, 2010).
Jakobs (2003), se encarga de definir a los enemigos como «individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del Derecho.» (pp. 39-40).
Este nuevo modo del derecho penal, se caracteriza por el relajamiento de las garantías tradicionales, pretendiendo combatir al enemigo con toda firmeza, brindando protección a un ideal de cierta abstracción, como la seguridad pública, el orden socioeconómico, entre otros. Dentro de las desviaciones donde se manifiesta este fenómeno encontramos al terrorismo, el crimen organizado, y los delitos económicos como el blanqueo de dinero.
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A través de este artificio, se trata de legitimar el derecho de la sociedad a reaccionar ante determinados fenómenos delictivos cuando se constata que la respuesta penal convencional -respecto a ciertos delitos- resulta manifiestamente insuficiente, hecho frente al cual es menester recordar que el fin jamás debe justificar los medios (Berruezo y Coppola, 2021).
VI. EPÍLOGO
Despojados de cualquier mota de hesitación, podemos aseverar que los ecos del reformismo ilustrado persisten con firmeza al contemplar los principios, garantías y derechos que sirven de inspiración para estructurar y dar sentido al sistema del derecho penal moderno, enmarcado en toda una cosmovisión del ser humano, propia de la antropología liberal, cuya validez filosófica no es discutida, más al contrario, reconocida en nuestras constituciones y tratados internacionales sobre derechos humanos.
Frente a los embates del derecho penal autoritario, cual ariete que se precipita sobre el estado de derecho, nuestras instituciones republicanas están llamadas a validar su robustez, campeando los enemigos de la libertad, y preservando los logros de la civilización.
Referencias bibliográficas
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FOUCAULT, M. Vigilar y Castigar (1975), nacimiento de la prisión; 2da ed.; Buenos Aires; Siglo Veintiuno Editores, 2008.
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SALVATORE, R. y AGUIRRE, C.Revisitando el Nacimiento de la penitenciaría en América Latina veinte años después; Revista de Historia de las Prisiones, N°4; 2017.
SOZZO, M. «Los exóticos del crimen». Inmigración, delito y criminología positivista en la argentina (1887-1914); Delito y Sociedad, 2 (32); 2016; pp.19-52.
ZAFFARONI, E., ALAGIA A., SLOKAR A. Manual de Derecho Penal Parte General; 2ª ed.; Buenos Aires; Ediar; 2006.
ZAFFARONI, E. La Cuestión Criminal; Buenos Aires; Planeta; 2012.
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(1) Según Ulrich Beck. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Jorge Navarro, Daniel Jiménez y María Rosa Borrás (trads.), Barcelona, Paidós, 1998, el concepto de la sociedad del riesgo designa un período de la modernidad donde empiezan a tomar cuerpo las amenazas produci das hasta entonces en el camino de la sociedad industrial, imponiéndose la necesidad de considerar la cuestión de la autolimitación del desarrollo que desencadenó esa sociedad. La potencialización de los riesgos de la modernización caracteriza, así, la actual sociedad de riesgo, que está marcada por amenazas y debilidades que proyectan un futuro incierto. Cit. en CALLEGARI, A. Crimen organizado: concepto y posibilidad de tipificación delante del contexto de la expansión del derecho penal. Revista Derecho Penal y Criminología, volumen xxxi, número 91, julio-diciembre de 2010, Nota 1, p. 16
(*) Abogado e investigador, Universidad Católica de Cuyo; Escribano, Universidad Siglo 21; Maestrando en Criminología, Universidad Nacional de Quilmes; Juez de Garantía N°1 de la ciudad de Concarán (San Luis, Argentina), exprofesor de Derecho Penal I, Parte General, y docente adjunto en la cátedra de Derecho Penal Económico, en la Universidad Católica de Cuyo, Sede San Luis.