Durante años insistimos en lo errado que resultaba aplicar el principio de protección de la confianza legítima en las decisiones de no renovar o prorrogar los empleos a contrata en la Administración del Estado, por contrariar expresamente lo dispuesto en las normas estatutarias vigentes (véase. “Luces y Sombras de los nuevos criterios de la Contraloría en materia de empleos a contrata”, 18 de Abril de 2016, https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/luces-y-sombras-de-los-nuevos-criterios-de-la-contraloria-en-materia-de-empleos-a-contrata/; “Análisis dogmático del principio de protección de la confianza legítima en la Administración del Estado”, 13 de Marzo de 2017, https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/analisis-dogmatico-del-principio-de-proteccion-de-la-confianza-legitima-en-la-administracion-del-estado/; “Luces y sombras de los nuevos criterios de la Contraloría General de la República en materia de empleos a contrata”, publicada en la Obra Colectiva, “Desafíos y tendencias de la Función Pública. Actas de las XIII Jornadas de Derecho Administrativo”, Editorial RF Editores, Año 2019, Primera Edición, Págs. 31 – 42).
El cuestionable criterio de la jurisprudencia administrativa se inaugura con el dictamen N° 22.766/2016, siendo ratificado con posterioridad por el N° 85.700/2016, 6.400/2018 y E156769/2021. En definitiva, se sostiene que las renovaciones de una contrata, sin solución de continuidad, generan en los servidores públicos la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro otorgándoles estabilidad en el desempeño del cargo. Este precedente administrativo fue rápidamente recepcionado por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, sufriendo solo algunas variaciones en el tiempo respecto del plazo necesario para generar la protección.
Recientemente la Contraloría General de la República, modificando parcialmente su jurisprudencia administrativa anterior, mediante el dictamen N° E561358/2024, de 06 de noviembre de 2024, concluye que el ente contralor se debe abstener de emitir pronunciamiento respecto de aquellos reclamos presentados por funcionarios públicos a contrata invocando el principio de protección de la confianza legítima, que no sean renovados en sus empleos; fundado en que aquello, ha devenido en un asunto de naturaleza litigiosa, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°, de la Ley N° 10.336.
Este pronunciamiento, sumamente impopular, máxime por la fecha en que es emitido -mes de noviembre del año 2024 en que, precisamente, deben adoptarse las decisiones relativas a la renovación de los empleos a contrata para el año 2025-, viene a rectificar en parte la jurisprudencia administrativa existente a la fecha.
En efecto, por un lado, Contraloría General de la República ya no podrá pronunciarse sobre reclamos que se refieran a la materia; pero, por el otro, sin negar la existencia y/o aplicación del principio, deja entregada la decisión a los tribunales de justicia.
En todo caso, dudoso nos resulta el que esta materia pueda ser calificada como una de naturaleza litigiosa, dado que tal y como lo precisa el mismo dictamen en análisis, “[…] el solo hecho de tratarse de aspectos susceptibles de ser debatidos en sede judicial no constituye un fundamento para atribuirle necesariamente tal carácter, comoquiera que, en definitiva, toda cuestión puede ser objeto, eventualmente, de discusión en el ámbito jurisdiccional (aplica dictamen N° E417326, de 2023, de este origen)”. Tampoco parece concluyente el que esa calificación de litigiosidad se sustente en la actual divergencia que existe entre la jurisprudencia administrativa -dos renovaciones en al menos dos anualidades- y la jurisprudencia judicial -a lo menos cinco años de servicio en calidad de empleado a contrata- para la aplicación del principio de protección de la confianza legítima.
En conclusión, nos parece que una equívoca jurisprudencia administrativa, curiosamente seguida sin mayores reparos por la jurisprudencia judicial, termina generando incertezas jurídicas mayores, al ignorar y contravenir el claro tenor literal de las normas legales -art. 10, inc. 1°, Ley N° 18.834 y art. 2°, inc. 3°, Ley N° 18.883-: “Los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.
Si bien la existencia de empleados a contrata por largo espacio de tiempo en la Administración del Estado vulnera la transitoriedad que los caracteriza, generando en opinión de algunos una precariedad en la función pública, dicha problemática debe ser abordada legislativamente y no a través de creativos criterios jurisprudenciales que, fuera de atentar contra el ordenamiento jurídico, desnaturalizan aún más el modelo de función pública imperante. (Santiago, 13 de Noviembre de 2024)
En resumen: más gastos y perdidas de tiempo en tribunales, pagando abogados y una eterna espera para que un juez dirima. Apuesto a que ya aparecerán en el mercado los «abogados expertos en el sistema publico» ofreciendo sus servicios.
Esta situación, como muchas en Chile, tiene varias miradas muy distintas, inclusive desde que partido político lo ves, sin embargo lo justo debe imperar entre los seres humanos; Como vas a echar a la calle a un contrata con 30 años de servicio, y por otro lado, como vas a recargar al Estado con tanto funcionario. Lo que debió exigir la Contralora a los jefes de servicio, es una planificación del recurso humano y sus funciones debidamente fundamentadas. Separar la Paja del trigo. Porque eso nadie lo dice, y ¿alguien ha revisado cuantos contratas hay en Contraloría? mas bien dicho ¿Quién fiscaliza al fiscalizador?
Comparto su opinión don Alejandro. Máxime si se considera que los cambios de criterio de la jurisprudencia administrativa y judicial han estado claramente asociados a vaivenes políticos, según la tendencia de las nuevas administraciones. Ello es claramente demostrable.
Creo que fue el estratega militar chino Sun Tzu quien en su libro «El arte de la guerra» (siglo V a.c.) escribió la famosa máxima «elige tus batallas”. Tiendo a pensar que la nueva Contralora tuvo en vista esta recomendación estratégica para no meterse en líos con la Corte Suprema. Lo anterior, teniendo en cuenta el poco diplomático «tirón de orejas» de la Corte Suprema al ex Contralor Ramiro Mendoza el año 2012 cuando intentó hacer un «gallito» con el máximo tribunal a propósito de las patentes municipales y las sociedades de inversión pasiva. Al respecto, la Corte Suprema le dijo: «(…) la Excma. Corte Suprema ha señalado (…) que frente a conflictos interpretativos la Administración debe SUJETARSE a la jurisprudencia de los Tribunales: “…en el análisis de la legalidad deben considerarse tanto las normas de derecho positivo como aquellos aspectos que constituyen la base del derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia. Al respecto, debe dejarse establecido una vez más que LA CONTRALORÍA DEBE INCLINARSE FRENTE A LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES, lo que es fundamental para el orden institucional y particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (….), por lo que (…) este criterio jurisprudencial constituye fuente del derecho y como tal integra el denominado bloque de la legalidad…”.(Considerando 7°, Fallo E. Corte Suprema, Rol n°2791-2012, 03.07.2012). Además de razones prácticas: descargar trabajo de la CGR. Parece una decisión pragmática.