Por Elke von Loebenstein M.

A propósito de los 90 años de la primera edición en alemán de la “Teoría Pura del Derecho” del Hans Kelsen, la Universidad de los Andes, a través de su Observatorio Constitucional Polis, realizó el conversatorio “Kelsen: ¿Qué puede enseñarnos hoy?”, en el que profesores de diferentes países discutieron la vigencia de su obra. En ese contexto, hablamos con el profesor de la Universidad de los Andes y organizador del evento, Édgar Hernán Fuentes-Contreras, sobre Hans Kelsen y la “Teoría Pura del Derecho”.

¿Hay una razón especial para que siga tan vigente Kelsen y su obra?

Quizás podríamos empezar por preguntarnos ¿sigue vigente Kelsen y su obra? Robert Walter, fundador del Hans Kelsen-Institut en 1971, decía: “se puede estar con Kelsen o contra Kelsen, pero no se puede estar sin Kelsen”.
Ahora, no creo que sea tan así: primero, Kelsen no representa una teoría unificada. Son tantos sus libros y publicaciones y fueron tan variados sus intereses que es difícil encontrar una plena armonía.

Si empleásemos la clasificación respecto al positivismo del profesor Norberto Bobbio, creo que hay un Kelsen metodológico, uno teórico y otro ideológico; y, a título personal, creo que uno de esos “Kelsen” no fue afortunado en la tarea de alcanzar el rigor que buscaba.

Quizás el más “interesante” y “útil” es el Kelsen metodológico; solo que también es el más difícil de sostener en la práctica.

Pero ¿sigue existiendo un interés por Kelsen en la actualidad?

En efecto. Solo que no siempre por las razones o formas correctas. Por ejemplo, suele identificarse -erróneamente- a Kelsen y a su teoría con la defensa que se hizo en los juicios de Núremberg y, además, se tiende a sostener ciertos “mitos” o inexactitudes de su obra que parece más bien acercarse a “malas lecturas”, en los términos del crítico literario Harold Bloom.

Entonces, ¿hay un vínculo de Kelsen con lo sucedido en la Alemania del III Reich?

En realidad, existe una conexión tanto espacial como temporal, pero Kelsen nunca fue un autor que simpatizara con el nazismo, ni siquiera podría haberlo hecho, aunque hubiera querido. Esto queda bastante claro en lo que él mismo expresó al obtener la ciudadanía estadounidense en 1945: ‘La mayor alegría de mi vida fue ser el primer profesor despedido por Hitler’.

¿A qué se refería esa frase de Kelsen con más exactitud?

Kelsen era de origen judío y fue esta razón por la que terminó saliendo de la cátedra que tenía en Colonia, en abril de 1933, y después se va, con las complicaciones de la época, a Estados Unidos.

Ese origen fue lo que llevó a que su teoría fuese difamada y desprestigiada durante el régimen nazi por referentes de la ciencia jurídica alemana. Esa práctica no fue de exclusividad en el ámbito jurídico, algo similar ocurrió con otras disciplinas. Por ejemplo, Philipp Lenard y Johannes Stark, ambos ganadores del Premio Nobel de Física (1905 y 1919, respectivamente), consideraban las teorías de Albert Einstein una ‘charlatanería’, esencialmente debido a su ascendencia judía.

Pero ¿se piensa que en los juicios de Núremberg se empleó la teoría de Kelsen?

Así fue, aunque es cierto que la teoría de Kelsen se utilizó principalmente como una estrategia defensiva, lo cual no significa que hubiera sido empleada en Alemania antes o que fuera predominante allí. Esto era imposible, sobre todo cuando a Kelsen se le llegó a denominar despectivamente como un “perro judío”.

Más allá de esa estrategia “defensiva”, creo que lo que llevó a cierto sector de la doctrina a considerar que hubo una complacencia y uso de la teoría kelseniana durante el régimen nazi fue el reconocimiento de legalidad del Derecho surgido durante el III Reich.

Solo que esa idea debería contemplar una frase menos conocida de Kelsen y que ayuda a discutir esa tesis: “La justicia requería el castigo de esos hombres”, refiriéndose a los que aplicaron las leyes nazis.

Habló de “malas lecturas” de la obra de Kelsen, ¿a qué se refiere con ello?

Utilizo la idea de Harold Bloom, aunque prefiero la traducción que hace el profesor Diego Eduardo López Medina, de “lecturas transformadoras”. Es decir, son “lecturas” o “interpretaciones” de la obra de, que terminan siendo adaptaciones a un contexto y una historia para la que no fueron escritas. Algunos autores dirán que esos producen las llamadas “teorías pop”.

Estas lecturas “descontextualizadas”, pueden aportar elementos interesantes, pero no reflejan lo expuesto por el autor. Así, hoy existen lecturas herederas de Kelsen, que son adaptaciones y lejanas a la teoría kelseniana. Creo que esas son las que se encuentran más “vigentes” y diría que hasta Kelsen se estremecería con buen parte de ellas.

Esta es una práctica compleja y preocupante; lo más grave es que ocurre con frecuencia en el ámbito jurídico: por ejemplo, cuando se cita una sentencia sin contextualización y citando solo el párrafo que “sirve” para mi argumento.

Hablemos de la “Pirámide de Kelsen”.

Es un buen tema, aunque hay que aclarar que Kelsen nunca habló de pirámides. Esta es una de esas inexactitudes o “mitos” que se han arraigado en el inconsciente jurídico. De hecho, a pesar de lo que se suele hablar y enseñar comúnmente en los espacios académicos, Kelsen no hizo referencia a una pirámide. Esta idea es comparable a aquella que considera que Maquiavelo dijo “el fin justifica los medios”.

La idea gráfica “piramidal” suele atribuirse a Adolf Merkel, discípulo de Kelsen, a quien el propio Kelsen reconoció su aporte y autoría. En realidad, Kelsen hablaba más bien de sistema escalonado o jerarquizado.

La imagen que probablemente tenía Kelsen en mente para su sistema escalonado se asemejaría más a la representación gráfica de los círculos del infierno en la obra de Sandro Botticelli o, aún mejor, a la Alegoría de “La Divina Comedia” y Florencia de Domenico di Michelino.

¿Qué lo lleva a afirmar la conexión del sistema escalonado de Kelsen y las obras de arte que se conectan con “La Divina Comedia” de Dante?

Asumiendo que Kelsen no conociera los obras citadas Sandro Botticelli y Domenico di Michelino -ambas obras del siglo XV-, tampoco eran necesarias para hacer esta conexión. Lo que Kelsen, Botticelli y Michelino tenían en común era un conocimiento de la obra de Dante Alighieri, y de esto hay constancia. Dante era un autor sobre el cual Kelsen tenía predilección; al punto que su tesis de grado se tituló “Teoría del Estado de Dante Alighieri”. Fue un trabajo bastante interesante y poco leído, pero muestra un carácter riguroso y obsesiones que lo perseguirán en el resto de su actividad académica.

Para finalizar, ¿algún texto que recomiende y quizás no sea muy conocido de Kelsen?

Es una pregunta difícil, pero mencionar algunas obras. La primera sería su libro inconcluso, “Teoría General de las Normas” y, la segunda “La paz por medio del Derecho”, que lo acompañaría con un texto corto titulado: “¿Se Convertirá la Sentencia del Juicio de Núremberg en un Precedente Para el Derecho Internacional?”.

Si me permite añadir otra, destacaría “Amor platónico”, una obra poco conocida que fue traducida al castellano en 2022. En ella Kelsen intenta analizar -creo que no muy afortunadamente- al autor griego desde el psicoanálisis.