La mañana del pasado jueves 07 de noviembre quienes trabajamos vinculados a la Administración Pública fuimos sorprendidos por el Dictamen N° E561358, que lleva la firma de la recién asumida Contralora General de la República Sra. Dorothy Pérez Gutiérrez, en virtud del cual el Órgano de Control Superior anunció que se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación a las renovaciones del personal designado en calidad de contrata por tratarse de un asunto litigioso, sin embargo, y más allá de la molestia que el citado pronunciamiento ha generado en el funcionariado, hay bastante que decir en relación a esta materia.
Primeramente y para adentrarnos en el tema que nos convoca, es menester recordar que el artículo 10 del Estatuto Administrativo, cuerpo legal aplicable en la especie, reza lo siguiente:
“Los empleos a contrata durarán como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que subiera sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.
Pese a la claridad de esta norma legal, la Contraloría en uso de su atribución constitucional de controlar la legalidad de los actos de la Administración (art. 98 CPR), estimó necesario emitir un dictamen para precisar el exacto sentido y alcance de la norma citada.
Y, lo hizo a mediados de los años 90 del siglo pasado señalando que “… el personal a contrata debe cesar en sus funciones automáticamente el 31 de diciembre del año respectivo, a menos…..” (Dictámenes N°s 14.120/93, 1.932/92, 14.036/93), reconociendo que es/era atribución privativa de la Administración activa determinar la prórroga del nombramiento o no.
Este estado de cosas se mantuvo, con apoyo casi unánime de la jurisprudencia judicial, hasta mediados del decenio pasado, momento que coincide con la llegada a la testera de Teatinos 56 del profesor don Jorge Bermúdez Soto, quién recogiendo la doctrina alemana de la confianza legítima la aplica al personal de contrata, marcando una significativa revolución en relación a lo que se venía resolviendo anteriormente.
En efecto, a partir de los Dictámenes N°s 22.766 y 85.700, de 2016; 6.400/2018 y EE156769, de 2021, entre otros se sentó la doctrina de que cabía la aplicación el principio de protección de la confianza legítima cuando una designación a contrata de un funcionario público se había reiterado en, al menos, dos anualiadades consecutivas, en la medida que se mantuvieran las mismas condiciones.
Pero, ¿eran necesarios esos dictámenes de los 90 y estos de mediados del anterior decenio para fijar el exacto sentido y alcance del artículo 10 del Estatuto Administrativo?[1] [2].
Estimo que no, ya que el Código Civil -que debemos entender es Derecho común- desde mediados del siglo XIX nos señala que “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Y, ¿era poco claro o ininteligible el artículo 10 del Estatuto Administrativo?, ciertamente que no, ya que de manera diáfana establecía que el empleo a contrata dura como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, fecha en que esas designaciones cesan por el solo ministerio de la ley, es decir, sin necesidad de un trámite adicional.
El problema de fondo, pese a la claridad de nuestras normas jurídicas y que quizás hizo necesario la emisión de estos actos administrativos -dictámenes-, es que la práctica administrativa ha determinado, vía autorizaciones anuales otorgadas a través de las leyes de presupuesto, que el personal a contrata ha superado con creces el límite del 20% del total de los cargos de la planta del personal, representando hoy a la gran mayoría del personal que se emplea en la Administración Pública y muchas veces sus renovaciones quedaban entregadas a la voluntad discrecional de la autoridad de turno, decisiones que en ocasiones traspasan el límite de la discrecionalidad para transformarse derechamente en arbitrariedad.
Y, frente a esa realidad, ante la ausencia de soluciones de legislativas o de política pública, fue que la Contraloría General de la República decidió intervenir, tomando cartas en el asunto e intentando poner algo de orden ante tan desolador panorama.
Sin embargo, la solución Contralora resultó ser, al menos, discutible, ya que sin tener competencias para ello (recuérdese los requisitos del artículo 7 CPR, “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y …”, “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”), la Contraloría General de la República ejerció funciones que podría denominársele para o cuasi reglamentarias o de diseño de política pública sin estar facultada para ello[3].
En efecto, la norma es sumamente clara: los empleos a contrata tienen fecha tope de duración y terminan en esa fecha por el solo ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de requisito adicional y la excepción la constituye la decisión de renovarlas, lo que debe hacerse con 30 días de anticipación. Y, pese a esa claridad, igualmente se dictaminó.
Todo lo dicho no es sino una consecuencia del triste estado de situación del empleo público en Chile, cuya regulación actual no aborda suficientemente bien las realidades de un mundo cada vez más complejo, con sistemas de reclutamiento de personal poco confiables, con sistemas de calificación que no reflejan el real desempeño funcionarial, en que conviven con preocupante promiscuidad funcionarios de gobierno y de la administración, a vista y paciencia de un Estatuto Administrativo diseñado a fines de los 80 del siglo pasado, como respuesta de un gobierno ilegítimo al personal empleado en 17 años de gobierno.
La solución que el Dictamen N° E561358/24 entrega a esta problemática resulta ser muy cuestionable, ya que en vez de dejar sin efecto derechamente los dictámenes referidos a la confianza legítima por cambio de criterio jurisprudencial -entendible, en una ciencia como el Derecho, que no es exacta-, recurre al argumento de la analogía, señalando que la diferencia de criterio entre la jurisprudencia judicial y administrativa en relación a los años en opera el referido principio y la pretensión entre un funcionario público que intenta aplicar en su favor el ya citado principio de la confianza legítima y la pretensión de la Administración que entiende que a dichos funcionarios no les corresponde dicha protección, transforma el asunto en litigioso.
Sin embargo, ¿no es también litigioso el conflicto entre una empresa contratista que lleva sus reclamos a sede contralora frente a una decisión administrativa?, ¿Por qué se procede de forma diversa en este caso?.
Recuérdese que el artículo 6 inciso tercero de la Ley de organización y atribuciones de la Contraloría General de la República prescribe “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia,…”, el tema es que la disposición citada al emplear la conjunción disyuntiva “o” contiene dos hipótesis diversas, la segunda de ellas, que no reviste mayor complejidad, se refiere al caso cuando una controversia esté siendo conocida en sede judicial o cuando el asunto ya ha sido resuelto por un Tribunal de Justicia, en cuyo caso la Contraloría no debe intervenir, pero la duda se genera respecto de la primera de la primera de las hipótesis planteadas, es decir, cuando el asunto es de carácter litigioso.
La I. Corte de Apelaciones de Santiago ha razonado de la siguiente forma hace unos años “En este caso, el problema se suscitó por un reclamo de un Sindicato de la Empresa periodística La Nación S.A. en contra de la decisión del empleador de dividir la empresa, lo que da cuenta de un conflicto, esto es, de una cuestión esencialmente litigiosa, propia de la competencia de los Tribunales” (considerando 20º), agregando “la recurrido actuó fuera de su competencia o facultades, al emitir el dictamen impugnado, tanto por haberlo emitido …, cuanto por haberlo hecho sobre un asunto o cuestión que tenía y tiene carácter litigioso” (considerando 21º) [4].
En consecuencia, estimo, al igual como lo hizo en su oportunidad el tribunal de alzada capitalino, que cuando el asunto implica un conflicto de intereses de relevancia jurídica, en que sea necesario declarar el derecho aplicable al caso concreto y aunque no haya sido sometido al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, pero habiendo una controversia jurídica entre dos partes -un órgano de la Administración del Estado por una parte y un administrado por la otra, funcionario a no-, la Contraloría debe abstenerse de intervenir, de informar, de dictaminar, ya que dichas materias son de competencia única y exclusiva de los Tribunales de Justicia, sin que sea lícito que intervengan otras autoridades, así lo deja claro el constituyente al decir “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar la juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales –entiéndase jurisdiccionales- (art. 76 CPR).
En consecuencia, si el criterio recién emanado por el órgano de control superior en el Dictamen que da origen a esta columna fuera cierto, debería abstenerse intervenir cada vez que haya un conflicto de intereses de relevancia jurídica, cosa que ciertamente no es lo que ocurre en la práctica
A modo de colofón, el dictamen -impopular como lo es- aparece como una solución inadecuada a un par de problemas jurídicos complejos, en primer lugar, evidencia los graves problemas en materia de regulación de empleo público que tenemos en nuestro país, que no ha sido abordado por ninguno de los gobiernos desde el retorno a la democracia y tantos años y que hizo “necesaria” la intervención contralora, y, en segundo lugar, el referido dictamen pone en cuestión el problema del diseño de las competencias del órgano encargado de controlar la legalidad de los actos de la Administración, particularmente en un sistema como el nuestro que carece de justicia especializada en materia contencioso administrativa. (Santiago, 14 de Noviembre de 2024)
[1] La propia Contraloría General de la República señaló que sus dictámenes eran “informes”, “opiniones jurídicas o juicios (Bases de Jurisprudencia, Dictámenes Nº 42.678, de 1970; Nº 45.234, de 1970; Nº 34.182, de 1976; Nº 8.105, de 1978; Nº 8121, de 2003; Nº 27.752, de 2004; Nº 50.931, de 2005; Nº 3.517, de 2008, <http://www.contraloria.cl>; Bases de Jurisprudencia, Dictámenes Nº 6.729, de 1979; Nº 48.362, de 1980; Nº 19.788, de 1986; Nº 14.199, de 1996; Nº 37.053, de 1998; Nº 13.798, de 1999; Nº 26.880; Nº 21877, de 2002; Nº 39.777, de 2003, <http://www.contraloria.cl>)
[2] “Constituyen, también, actos administrativos, los dictámenes…” (art. 3 inc. 6to Ley 19.880)
[3] “La potestad dictaminante ha venido cumpliendo una función relevante como mecanismo de control de la actuación de los órganos de la Administración del Estado, sin perjuicio de lo cual debe sujetarse, rigurosamente, a los términos con que ha sido atribuida por la Constitución y la ley orgánica constitucional respectiva, correspondiendo velar por esta sujeción al Poder Judicial” (TC, rol n.º 8998/2020). Lo destacado es nuestro.
[4] LEGAL PUBLISHING, (en línea), ID 34406, <http://www.legalpublishing.cl>