El dictamen E561358N24 de Contraloría emitido hace ya un mes, con fecha 06 de noviembre de 2024, por la recién asumida Contralora General de la República Sra. Dorothy Pérez Gutiérrez, se pronuncia sobre la materia referida a la configuración de la confianza legítima en las contratas públicas. En este sentido, viene en asentar un nuevo criterio que difiere sustancialmente al anteriormente expresado ya en varias oportunidades desde hace ya casi una década.
Sobre esto último, desde el Contralor Sr. Bermudez Soto, en los dictámenes N°s 22.766 y 85.700, ambos del 2016, se había determinado como criterio contralor, que las continuas renovaciones de contratas (desde la segunda) generaban en los servidores la confianza legítima de que dicha renovación sería reiterada en el futuro. En resumidas cuentas, una expectativa de continuidad de trabajo. Este criterio, con ciertos matices, era compartido por nuestro máximo tribunal ya desde el año 2017. En virtud de lo anterior, se ordenaba a la administración la reincorporación del funcionario apartado de sus quehaceres.
Sin embargo, en virtud del dictamen en comento, el órgano emisor se ha restado de la discusión. En efecto, el pronunciamiento viene en señalar que la controversia entre si se ha generado confianza legítima por una parte y la entidad pública, por la otra, que entiende que a los servidores no les asiste dicha protección, se trataría de una cuestión litigiosa. Por lo anterior, en virtud del artículo 6° de la Ley N° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, el pronunciamiento correspondería en lo sucesivo, a los Tribunales de Justicia. De tal manera que, el órgano autor del dictamen se abstendría en el futuro de emitir pronunciamiento al respecto.
BREVE ANÁLISIS DE LAS DECISIONES CONTRALORAS
El fundamento normativo más próximo que sustenta la actual decisión de CGR, se encuentra en el artículo 6° de la Ley N°10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Dicha normativa prevé que la institución no podrá intervenir en aquellos asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que hubieren sido sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia. En el fondo, en la norma que emana de la disposición antedicha se expresa un trato deferente que manifiesta un respeto a la separación de funciones y un límite a la potestad dictaminadora.
Desde ya puede advertirse que, el breve pronunciamiento contralor encuentra su justificación en una disposición normativa que no tiene nada de reciente, y que no ha sufrido cambio alguno que excuse diversas interpretaciones que permitan arribar a conclusiones diferentes. Más bien, el reciente dictamen trata de reivindicar el actuar institucional, al apegarse irrestrictamente a la normativa que desde antes ya la regulaba.
Ahora bien, digo que el reciente dictamen viene en reivindicar un actuar institucional anterior (entre 2016 a la fecha) porque la anterior dirección desconoció preceptos constitucionales. Así pues, aunque pueda parecer una obviedad, nuestra Constitución Política de la República establece que Chile es una República Democrática (art. 4 C. Pol.). Lo anterior implica, entre otras cosas, que el poder se encuentra limitado, y la separación de funciones asume un rol de control vertical de las funciones públicas. Y no debemos olvidar principios básicos, fundamentales de nuestro orden civil, y es que el que gobierna (administración) se encuentra sometido al derecho que produce. En este sentido, todos los órganos del Estado deben someter su actuar a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6 C. Pol.) Constitución, por cierto, que goza de fuerza jurídica obligatoria bajo el principio de vinculación directa (art. 6 inciso 2° C. Pol.). Por lo demás, es del caso, que el órgano dictaminador no se encuentra ni se encontraba exento de la obligación de conducir su acción con pleno respeto al ordenamiento jurídico, en la medida que los preceptos constitucionales obligan a todo órgano, institución o grupo (inc. 2° art. 6 C. Pol.).
Por todo lo anterior, resulta ineludible advertir que ya con la sola lectura de los dos artículos antes citados de nuestra Carta Fundamental, tan breves por cierto (éstos en relación con el artículo 76 de la C. Pol.), a la conclusión a la que rápidamente se arriba es unívoca. Y es que, en la medida en que la Contraloría se encontraba resolviendo, ya directa o indirectamente, un conflicto de relevancia jurídica entre dos partes, determinando la norma aplicable, para arribar con una decisión de carácter obligatoria, no era sino función jurisdiccional. Facultad que no le había sido otorgada, y que no se encontraba en condiciones de ejercer ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias (inc. 2 art. 7 C. Pol. ya desde 1833). Concluyendo con una decisión que por lo demás, no era imparcial, en la medida de que la administración hacía las veces de juez y parte, evidenciando adicionalmente una transgresión al debido proceso (art. 19 N°3 C. Pol.).
Por otro lado, la disimilitud entre resoluciones de CGR y C.S., vulneró lo que se pretendió resguardar. Y es que, mientras se pretendía la loable labor de otorgar la debida protección a la seguridad jurídica[1]. Lo que realmente se logró en definitiva, es dar incertidumbre. Esto último, dado que se emitían decisiones diversas, por distintos órganos, a conflictos de relevancia jurídica similar, creando un mismo criterio con diversos matices, a saber: la discrepancia sobre el tiempo necesario para generar la confianza legitima.
Con todo, se manifestó por años una vulneración a ley, a nuestra Constitución, al Estado de Derecho y a la República, lo que en definitiva se reivindica a partir del nuevo dictamen. Si bien no hay que desconocer que la decisión adoptada desde el 2016 tiene su origen en problemas sistémicos que inciden en la estabilidad del empleo público y visiblemente en la afectación de derechos de los funcionarios. No es menos cierto que la solución democrática republicana no recae en arrogarse funciones. Por lo demás, en el entendido de que la confianza legítima podría no tener fundamento legal, la CGR asumiría también funciones legislativas. Erigiéndose en definitiva, el órgano contralor, como juez y legislador[2]. Lo anterior, bajo el propósito de enfrentar batallas que habían de resolverse en el Congreso[3].
EL ESTADO DE DERECHO: ADHESIÓN AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.
El Estado Constitucional de Derecho, es planteado como una forma de organización civil que se caracteriza por la limitación al poder mediante el control de este último a través del Derecho. Al respecto, la evolución de las sociedades políticas occidentales ha estado marcada por un Estado con estas características. De tal manera, para efectos de materializar la idea antes señalada, se ha requerido de pilares fundamentales, tales como la separación de funciones y el principio de juridicidad, entre otros, los que permiten arribar a la idea de materializar un Estado de Derecho.
Parte de esta idea, fue ya esgrimida con mucha anterioridad en virtud del desarrollo de la filosofía política, lo que muchas veces olvidamos, pero que, sin embargo, nos permite comprender el constitucionalismo moderno. Así, por ejemplo, a juicio de Loewenstein, es el liberalismo constitucional el que identificó la libertad individual con la separación de poderes[4]. A juicio de Rawls, John Locke, por su parte, en búsqueda de evitar el poder absoluto, planteaba prudentemente la existencia de límites al poder políticamente organizado, que no eran sino aquellos que emanaban de la naturaleza de los seres humanos, hoy enunciado en nuestra Constitución Política de la República (art. 5 inciso 2° de la C. Pol.). Argumentando incluso la insurrección de la sociedad civil, la cual no se encontraría obligada por las normas del Estado, si este vulneraba los derechos naturales[5]. En resumidas cuentas, he aquí parte del origen de nuestro orden civil.
En este orden de ideas filosofo-políticas, el Estado se erige como un instrumento a favor de las personas (art. 1° inciso 4° C. Pol.). Un órgano ficticio dotado de poder esencialmente limitado, lo que se manifiesta ya por su carácter de poder finalizado (que solo se ejerce para obtener el bien común) y, en segundo término, por no poder ejercerse el poder de manera que afecte la esencia de los derechos del ser humano (art. 5 C. Pol.).
Debido a lo anterior, el principio de juridicidad se alza como límite al poder y deviene en elemento primordial para reconocer los derechos que le son inherentes a la persona humana, que son anteriores, por cierto, a la formación de la sociedad civil políticamente organizada. En virtud de lo dicho, la juridicidad se transforma en el escudo protector de las personas frente a los excesos y a la arbitrariedad de la autoridad[6]. Un límite expreso e integral de las funciones públicas, así desde el punto de vista orgánico obliga a todos los gobernantes y gobernados (art. 6, inciso 2° C. Pol.) , y desde el punto de vista funcional, ni la ley, ni sentencia judicial, ni decreto, ni dictamen, ni cualquier acto del Estado quedan al margen de dicho principio[7].
De allí la importancia del apego al principio de juridicidad, el que debe permanecer incólume, y jamás permitir excepcionalidades. Debe destacarse, que arrogarse funciones por un órgano del Estado, bajo el pretexto de resolver un asunto determinado (o varios), abre la puerta a la arbitrariedad. Lo que no puede permitirse bajo ninguna circunstancia, en la medida de que abrir esa puerta significa agrietar el principio de juridicidad, lo que probablemente se repetirá bajo pretexto de nuevas circunstancias que concluyan con socavar el Estado de Derecho.
En esta línea de pensamiento y, particularmente, considerando el principio de juridicidad como el límite al poder que permite nuestro orden civil. La función que asumió por varios años la CGR como una potestad otorgada por sí manifiesta su gravedad. Y si bien la situación amerita ser abordada con urgencia, en la medida en que existen al menos 274.350 funcionarios a contrata, lo que equivale a más de la mitad de la dotación total, incluso doblando el número de funcionarios de planta, no es menos verdad que corresponde trasladar la solución al órgano que constitucionalmente está llamado a resolver.
Por otra parte, en cuanto a soluciones venideras. Y sólo a modo de mencionar futuras discusiones, sin intentar abordar en su plenitud el asunto. Cabe señalar que el criterio de confianza legítima, elevado luego a la categoría de principio, merece un análisis adecuado y respetuoso de nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, si bien se puede entender que el principio de juridicidad formal pudiera no satisfacer las necesidades actuales. No es menos verdad que las soluciones que se crean vía jurisprudencial, muchas veces carecen de justificación normativa.
Al mismo tiempo, mediante el correcto ejercicio reflexivo respecto del conflicto, puede no resultar necesario acudir a estas creaciones jurisprudenciales. En efecto, la confianza legítima tiene relación estricta con la debida fundamentación y la razonabilidad de los actos de la administración, y con ello con la finalidad de la decisión administrativa. Parte de esto se ha mencionado incluso en los dictámenes. Sin embargo, como si la carencia de razonabilidad o la decisión de desvincular al funcionario por un fin diverso al permitido por nuestro ordenamiento no tuviese la fuerza jurídica obligatoria necesaria (a pesar de encontrarse de manifiesto en nuestra Carta Fundamental) se recurre a creaciones jurisprudenciales y/o doctrinales sino contraloras.
Además, es digno destacar que aún cabe dilucidar la existencia de la confianza legítima como límite a la potestad invalidatoria de la administración, incluso la propia existencia de la misma potestad. En el sentido siguiente: En la medida en que el artículo 9°/10°inciso primero de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo dispone que el empleo a contrata cesa por el solo ministerio de la ley. ¿Hay efectivamente un acto que invalidar? ¿Hay ejercicio de la potestad invalidatoria que se deba limitar por principio de confianza legítima? ¿Está proveída la administración de autotutela declarativa?[8].
En últimas, lo que pretendo enunciar con esta reflexión final meramente enunciativa, es que la decisión adoptada por la administración, cuando es tomada con un fin diverso para el cual se le ha otorgado la potestad, no es sino una falta de competencia (art. 7 C. Pol.), lo que se encuentra satisfecho por nuestro principio de juridicidad formal[9]. Y la falta de razón y debida fundamentación se encuentra resguardado también por nuestro orden constitucional y pertenecen, tanto la fundamentación racional, como el fin a los elementos básicos constitutivos del acto administrativo[10]. Sin embargo, la cuestión eludida, ha de discutirse donde la Constitución manda, esto es, en nuestros Tribunales de Justicia, quienes tendrán la labor de determinar si la decisión se ajusta o no a nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, se ha expuesto cómo la decisión asumida por varios años por Contraloría manifestaba un quebrantamiento de nuestro orden civil, de nuestro ordenamiento jurídico y particularmente del principio de juridicidad material. En este orden de ideas, la decisión en comento emitida por la Contralora General de la República, Dorothy Pérez, viene en reivindicar un actuar institucional de casi una década, observando el principio de juridicidad y con ello custodiando el Estado de Derecho.
La desprotección de los funcionarios a contrata no es baladí. En este sentido, la administración ha abusado de los funcionarios y violado la ley, al proveer de forma temporal cargos que en definitiva son permanentes. Sin embargo, la solución no está en permitir que un órgano se arrogue facultades y soslayar por conveniencia la vulneración al principio de juridicidad, al Estado de Derecho y a la República. En aquellos momentos más difíciles, es cuando debemos adherirnos a nuestros principios republicanos como Ulises al mástil[11]. Y en definitiva trasladar la solución donde verdaderamente y por orden constitucional debe ser abordada. (Santiago, 10 de diciembre de 2024)
Bibliografía Citada
Bermúdez Soto, Jorge (2005). “El principio de confianza legítima en la actuación de la administración como límite a la potestad invalidatoria”. Revista de Derecho (Valdivia), 18(2), pp. 83-105.
Loewenstein, Karl (1976): “Teoría de la Constitución” (2da edición, Barcelona, Ariel, 1976).
Reyes Riveros, Jorge (1998): “El principio de juridicidad y la modernidad”. Revista Chilena de Derecho, número especial, pp. 85-102.
Soto Kloss, Eduardo (2023): “Derecho administrativo – Tomo II El acto administrativo”. (1era edición, editorial Thomson Reuters, 2023).
Soto Kloss, Eduardo (2020): “La confianza legítima y el Derecho Administrativo Chileno: de cómo se “legisla” por vía de dictámenes contralores y sentencias judiciales, con total desprecio de la Constitución”. Ius Publicum N°44, 2020. Pp. 115-140.
Leiva Rabael, Antonio (2024): “Columna de Antonio Leiva: La Contraloría y sus límites”. Columna de opinión, diario La Tercera, 15 de noviembre de 2024
Rawls, John (2007): “Lecciones sobre historia de la filosofía política” (trad. Albino Santos Mosquera, Barcelona, Editorial Espasa Libros) pp. 141-205.
Soto Kloss, Eduardo (1996): “Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, Tomo II”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996.
[1] Bermudez (2005).
[2] Soto (2020) p. 125.
[3] Leiva (2024)
[4] Loewenstein (1976) p. 56
[5] Rawls (2007).
[6] Reyes (1998) p. 86
[7] Reyes (1998)
[8] Soto (1996). p. 96.
[9] Soto (2023) p. 574
[10] Soto (2023) p.56
[11] Leiva (2024)