La Ley 21.643, conocida como Ley Karin, modifica diversos cuerpos legales en el ámbito del derecho del trabajo y los estatutos que rigen a los funcionarios públicos. Dictada en honor a Karin Salgado, TENS del Servicio de Salud del Hospital Herminda Martín de Chillán, quien se quitó la vida por el acoso laboral que sufrió por parte de su jefatura y compañeros de trabajo, su objeto es fortalecer la protección de los trabajadores y trabajadoras del sector privado y público en contra del acoso laboral y sexual y la violencia en el trabajo. Para estos efectos, efectúa cambios en la formulación de los ilícitos laborales asociados a estas conductas, modifica los procedimientos de investigación y sanción y obliga a la empresas y servicios de Estado a implementar modelos de prevención de riesgos, en las leyes 18.575, de Bases de la Administración del Estado, DFL 29/2004 que fija el texto refunido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, y la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
La innovaciones normativas abarcan el ámbito preventivo y sancionador. El primero, contenido fundamentalmente en las modificaciones a la ley 18.575. El espacio de lo sancionatorio, por su parte, en las modificaciones introducidas a los procesos disciplinarios de las leyes 18.883 y 18.834.
1. Innovaciones en la ley de Bases de la Administración del Estado 18.575
En primer término, el artículo 2 N° 1 de la ley que nos ocupa, introduce una modificación en el art. 13 de la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, señalando un principio administrativo en el trato entre funcionarios públicos, fuere por parte de sus jefaturas o compañeros, consagrando el derecho de toda persona a vivir en un espacio libre de violencia y acoso, y el deber de la Administración del Estado de tomar medidas para garantizar esto último, disponiendo: “Asimismo la función pública se ejercerá propendiendo al respeto del derecho de toda persona, con ocasión del trabajo, a disfrutar de un espacio libre de violencia, acoso laboral y sexual. Los órganos de la Administración del Estado deberán tomar todas las medidas necesarias para su prevención, investigación y sanción”. Observamos aquí que el legislador innova, considerando al funcionario como sujeto de derechos, más que como el solo objeto para el cumplimiento de una función pública, con un énfasis en la realidad de las relaciones entre las personas, lo que supone el reconocimiento de voluntad y libertad al sujeto funcionario, cuestión inédita en el unilateralismo estatutario, que entronca con el reconocimiento de su naturaleza como sujetos trabajadores.
Por su lado, el artículo 2 de la Ley 21.643, incorpora un nuevo artículo 14 a la Ley 18.575, que consagra la obligación de la Administración del Estado de implementar un modelo de prevención contra el acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, y señala sus contenidos mínimos. Es importante notar que los art. 84 letras l) y m) de la ley 18.834, 82 letras l) y m) de la ley 18.883 se remiten, respectivamente, a la definición que de estas figuras comtempla el nuevo inciso segundo del artículo 2 del CT.
El protocolo de prevención es una de las grandes innovaciones de la Ley Karin, dado que obliga a los servicios públicos a evaluar los riesgos de estos ilícitos en sus unidades y a elaborar una normativa interna para mitigar y eliminarlos. El artículo 14, exige que los trabajadores sean capacitados en conductas preventivas, y el protocolo debe definir a los responsables que gestionen este modelo de prevención y corrijan sus disposiciones a las condiciones cambiantes de riesgo.
Se incorpora también en el art. 14 inciso 4 de la ley 18.575, el deber de los servicios públicos de informar semestralmente sobre los canales de denuncia de incumplimientos de las disposiciones relativas a la prevención, investigación y sanción del acoso sexual y laboral, y de cualquier incumplimiento a la normativa que rige a las personas funcionarias del sector público, y los mecanismos para optar a beneficios de seguridad social.
El inciso 3 de la misma norma que nos ocupa, en la modificación de la Ley Karin, extiende la indemnidad de los artículos 90 A y 90 B del Estatuto Administrativo a los denunciantes de acoso sexual y laboral. Esto significa que los funcionarios que inicien estas denuncias no podrán ser objeto de suspensión o destitución por el período que dure la investigación, y hasta 90 días terminada ésta, no pueden ser trasladados, salvo autorización por escrito, ni ser objeto de precalificación anual si el denunciado fuese su superior jerárquico. Empero, se advierte la notoria ausencia de la misma indemnidad en relación a los artículos 88 A y 88 B del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
Ahora bien, de la atenta lectura del nuevo art.14 de la ley 18.575 en cuanto a la exigencia del protocolo contenida en la letra a) “La identificación de los peligros y la evaluación de los riesgos psicosociales asociados al acoso sexual, laboral y a la violencia en el trabajo, con un enfoque inclusivo e integrado con perspectiva de género”, notamos que es requisito para la reglamentación de las medidas de prevención contenidas en las letras b) y c) de la misma norma. La obligación de los servicios públicos consitía en evaluar e identificar dichos peligros y riesgos al 01 de agosto del presente año, fecha de la entrada en vigencia de la ley, y regular medidas acordes, en el entendido que los peligros y los riesgos difieren no sólo de acuerdo a la naturaleza del trabajo que se realiza, sino al lugar, zona del país, mayoría de funcionarios de un sexo o género determinado, u otras particularidades propias del respectivo servicio.
Enseguida, el mismo artículo 14 en su letra e), exige se regule en los protocolos las medidas de resguardo de la honra y privacidad de todos los involucrados en los procedimientos. Se trata -en el protocolo- de medidas de gestión, no de actuaciones procesales, las cuales tienen su propia protección a través del principio de confidencialidad, introducido por la ley 21.643 en el art. 46 de la ley 18.575, en relación a los art. 119 inciso 2 de la ley 18.834 y 118 inciso 2 de la ley 18.883, en orden a que lo sumarios administrativos deberán sujetarse a los principios de: “confidencialidad, imparcialidad, celeridad y perspectiva de género”.
Prevenimos que la confidencialidad no es identificable con el secreto o no del procedimiento, pues la regla general es la publicidad de los procedimientos administrativos, conforme art. 8 de la Carta Política, y la circunstancia que un procedimiento sea público no inhibe el deber de proteger la intimidad de las personas o sus datos personales, extendiéndose incluso cuando ya ha sido afinado el procedimiento. Luego, cabe considerar la norma excepcional que establece el secreto en la etapa investigativa en los sumarios administrativos contenida en los art. 135 inciso 3 de la ley 18.883 y 137 inciso 2 de la ley 18.834, desde ya contrarias al actual art. 8 de la Carta Política referido. Entonces, perdió el legislador de la ley 21.643 la oportunidad de ajustar el procedimiento sumarial a la Constitución, eliminando el secreto sumarial, por un lado, y poniendo en valor la confidencialidad como mecanismo de protección de la honra y privacidad en el proceso, por el otro, si además atendemos a que una de las demandas más sentidas por los denunciantes y denunciados en esta clase de procedimientos es la ausencia de conocimiento e información acerca del estado de la investigación.
Un error conceptual de la ley 21.643, a nuestro parecer, es haber incorporado al art. 62 de la ley 18.575 que establece un catálogo de conductas faltas a la probidad, un numeral 10 introduciendo el acoso laboral y el acoso sexual identificándolos como una conducta de aquéllas. Lo anterior, por cuanto del tenor de dicha norma y de lo dispuesto en los art. 52 y 53 de la ley basal, se desprende que la probidad se define por la preeminencia del interés individual por sobre el interés público, en conductas tales como cohecho, corrupción, tráfico de influencias u otras de análoga naturaleza, de las que el art. 62 de la referencia nos entrega un listado no cerrado; en cambio, los actos de acoso constituyen un conflicto entre intereses personales, que pueden ocasionar un efecto o consecuencia en el empleo. Si la finalidad del legislador fue sancionar de manera explícita con destitución las conductas de las letras l) y m) de los art. 84 y 82 de las leyes 18.834 y 18.883, respectivamente, no resultaba necesario equipararlas a las conductas faltas de probidad a tales efectos, desde que la misma ley 21.643 modifica los artículos 125 letra b) de la ley 18.834 y 123 letra c) de la ley 18.883 sancionando estas conductas de manera expresa con destitución, como único castigo posible.
Por último, en lo que a la legislación basal se refiere, la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 516.610 / 2024, de fecha 19 de julio de 2024, señala que las modificaciones introducidas a los artículos 13 y 14 de la Ley 18.575, por encontrarse en el título de las normas generales, se aplican a la totalidad de los órganos de la Administración del Estado. Por su parte, los nuevos principios del procedimiento de investigación y sanción no se aplican: “…a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley. Sin embargo, estos principios de investigación si se aplican a estos órganos del Estado, de manera supletoria, en tanto se les aplique el Estatuto Administrativo.
2. Cambios al Estatutos Administrativo y al Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
La Ley 21.643 también modifica ambas legislaciones estatutarias en relación con las sanciones, procedimiento de investigación, protecciones y medidas de resguardo para las denuncias de acoso laboral y sexual.
Empero, respecto de la violencia en el empleo -que es recogida en la elaboración del protocolo de prevención que contempla el nuevo artículo 14 de la ley 18.575-, los estatutos no hacen referencia al concepto del art. 2 del CT. Sin embargo, regulan en los artículos 90 de la ley 18.834 y 88 de la ley 18.883, el derecho de los funcionarios de exigir que la autoridad respectiva los defienda cuando sean víctimas de agresiones con ocasión del ejercicio de sus funciones por parte de terceros, normas que en términos prácticos -con toda probabilidad por razones que significan inversión de tiempo y recursos institucionales en acciones judiciales y asistencia legal- no suelen ser aplicadas por los propios servicios cuando son requeridos a tales efectos. La Ley Karin viene a incorporar un inciso 3 a dichas normas, el cual establece que, en casos de atentados en contra de la vida y salud de las personas, la autoridad, si determina que corresponde, puede iniciar de oficio un sumario o investigación sumaria. Sin embargo, no se comprende el sentido real y práctico de esta modificación, desde que dichas normas en sus incisos 1 y 2 regulan la situación de los funcionarios víctimas de actos de violencia por parte de terceros, que no son funcionarios, en circunstancias que el ámbito personal de aplicación de la potestad disciplinaria es sólo a éstos, no a aquéllos.
Ahora bien, de lo expuesto entendemos que la violencia en el empleo público está regulada en las disposiciones estatutarias referidas, por lo que la referencia que el art. 14 de la ley 18.575 efectúa a las medidas que el protocolo debe contener a este respecto, implica regular en este instrumento los mecanismos concretos de activación del derecho que regulan los art. 90 y 88 de las legislaciones referidas, otorgándole eficacia real y concreta a las mismas.
2.1. Modificaciones al sumario administrativo.
Un número relevante de modificaciones al Estatuto Administrativo por parte de la Ley 21.643, versan sobre cambios a diversas reglas del sumario y sus sanciones, cuando las denuncias son por acoso sexual y laboral. Como consecuencia, quedan sujetos a procedimientos distintos las faltas disciplinarias, según constituyan o no infracción a las letras l) y m) de los art. 84 y 82 de las leyes 18.834 y 18.883, respectivamente.
Como adelantáramos, se incorpora el acoso laboral como causal de destitución (artículo 125 letra b) y 123 letra c) de las leyes 18.834 y 18.883, respectivamente), sumándose a la de acoso sexual que estaba contemplada como causal de destitución antes de la entrada en vigor de la Ley Karin. Y en relación con esto, se consagra un beneficio para las personas que sean sancionadas con la destitución por acoso, cuando cooperaron en la investigación. En estos casos, el fiscal puede eximirlos del plazo de 5 años de inhabilitación para optar a cargos públicos, medida que no es aplicable a la institución que sanciona con la destitución. Hubo la Contraloría de corregir mediante Dictamen E 516.610 / 2024 el error en la técnica legislativa en orden a otorgarle dicha potestad al fiscal de la investigación, pues: “no obstante el tenor literal de la preceptiva recién reseñada y atendido que la potestad disciplinaria está radicada en la jefatura superior de la institución, el/la Secretario/a Regional Ministerial, el/la Directora/a Regional de servicios nacionales desconcentrados o el/la Alcalde/sa, en su caso, debe entenderse que el/la fiscal instructor/a solo realiza una propuesta en relación con la exención antes descrita, correspondiendo a aquellas autoridades resolver en definitiva”.
Enseguida, se incorporan una serie de derechos a favor de los denunciantes o víctimas de acoso laboral y sexual. Éstas tienen el propósito de garantizar su derecho a la persecución de los ilícitos y su resguardo. Es así, que los artículos 126 inciso 2 de la ley 18.834 y 124 inciso 2 de la ley 18.883, se modifican en el sentido que las denuncias por actos atentatorios de la dignidad de los funcionarios, como el acoso sexual, la discriminación, y el acoso laboral, sólo pueden ser desestimadas mediante resolución fundada, que deberá notificarse dentro del plazo de 5 días a la “persona denunciante”. Ella podrá ejercer el derecho establecido en el artículo 160 de la ley 18.834 o 156 de la ley 18.883, según corresponda, esto es, recurrir a Contraloría dentro del plazo de 10 días hábiles para reclamar contra dicha resolución. Como se sabe, el ejercicio de la potestad disciplinaria es discrecional de autoridad, pero estas normas introducen una limitación al ejercicio de la misma, cuando se trate de las denuncias de las letras l) y m) de las normas tantas veces referidas, en orden al deber de motivar la negativa a no dar curso a una denuncia, de donde surge la cuestión si ello constituye en verdad un incentivo a no dar curso a denuncias infundadas o con manifiesta falta de fundamento, o si el incentivo real es, en rigor, dar curso a todo tipo de denuncias sin distinción, a fin de evitar tener que justificar la decisión y el riesgo de un eventual reclamo a la Contraloría.
Esta circunstancia no es menor, en cuanto la autoridad posee una herramienta efectiva para no dar curso a denuncias falsas o con manifiesta falta de fundamento. Y el legislador de la Ley Karin pone énfasis en la exigencia que el protocolo contenga medidas contra denuncias inconsistentes conforme art. 14 letra e) de la ley 18.575, modificación que debe concordarse con lo dispuesto en los art. 125 letra d) de la ley 18.834, y 123 letra e) de la ley 18.883, que sancionan explícitamente con destitución: “Presentar denuncias falsas de infracciones disciplinarias, faltas administrativas o delitos, a sabiendas o con el ánimo deliberado de perjudicar al o a los sujetos denunciados”, y art. 211 del Código Penal que sanciona como delito este tipo de conductas.
Enseguida, en los artículos 136 de la ley 18.834 y 133 de la ley 18.883, que regulan la suspensión total o parcial de funciones que puede disponer el fiscal antes de la formulación de cargos, la Ley Karin incorpora un inciso 2, que le ordena adoptar medidas de resguardo respecto de las “personas involucradas” en función de la gravedad de los hechos, la seguridad del “denunciante” y las condiciones de trabajo, tales como, la separación de los espacios físicos de trabajo y atención psicológica temprana a la “persona denunciante”. Estas medidas se mantendrán por el tiempo que dure el procedimiento disciplinario y hasta que éste se encuentre afinado, y no son susceptibles de recursos ante organismos externos. Nótese que las medidas de resguardo comienzan planteándose en términos amplios respecto de las personas involucradas en el procedimiento, entonces ¿puede serlo también respecto del inculpado? En cuanto a las medidas de seguridad y atención sicológica temprana de la persona denunciante ¿qué sucede si no es la misma que la víctima? Estas solas cuestiones nos revelan la confusa técnica del legislador de la ley 21.643.
Luego, las “víctimas” y “personas afectadas” pueden intervenir en los mismos términos que el inculpado, pudiendo conocer la formulación de cargos, aportar evidencia a la investigación y tienen derecho a que se les notifique acerca de la absolución del denunciado y otras medidas, conforme los artículos 137 y 140 de la ley 18.834 y 135 y 138 de la ley 18.883, normas que legitiman que la “persona denunciante” pueda reclamar de la decisión de sobreseimiento, absolución o medida disciplinaria, en su caso, ante la Contraloría General de la República. Se nos revela a través de esta modificación, que los interesados en esta clase de procedimientos aumentan a una pluralidad de intervinientes, que pueden o no coincidir con la víctima, que tienen la calidad de interesados en el procedimiento, de acuerdo al concepto del art. 21 de la ley 19.880.
Por último, la Ley Karin incorpora dos modificaciones con el objeto de resguardar la calidad de la investigación y el control de las decisiones finales en sumarios administrativos por acoso. Modifica el artículo 129, agregando que en aquellos casos en que se ordene la instrucción de un sumario administrativo: “por hechos constitutivos de acoso laboral y sexual, la autoridad deberá preferentemente designar como fiscal a un funcionario o funcionaria que cuente con formación en materias de prevención, investigación y sanción de estos ilícitos o en derechos fundamentales.” Si bien no es una exigencia perentoria para la tramitación del sumario, al igual que en el sector privado, la Ley 21.643 prefiere que las investigaciones sobre acoso sexual y laboral sean sustanciadas por funcionarios con conocimiento en estas materias. La pregunta es si esta norma, que está formulada desde la discrecionalidad administrativa, incentivará efectivamente a designar fiscales especializados, puesto que para que los servicios puedan optar por fiscales de las características que señala, deben invertir en capacitar personal o contratar nuevos funcionarios calificados y especializados.
2.2. Cambios a la normativa que rige a los funcionarios, concejales y alcaldes de municipalidades.
La Ley 18.834, contempla modificaciones muy similares en materia de principios de investigación y sanción de estos ilícitos y en la regulación de procedimientos de investigación, como el control excepcional de Contraloría mediante Toma de Razón en caso de destituciones de funcionarios de primer nivel de jerarquía por acosos sexual y laboral.
En materia de investigación y sanciones en sumarios administrativos municipales dirigidos en contra de concejales y alcaldes, es decir, de las autoridades políticas de las municipalidades, los procedimientos de investigación son substanciados por la Contraloría, y no por el municipio. Y, en caso de ser considerados responsables por ilícitos de acoso, el alcalde podrá ser removido de su cargo en conformidad a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 18.695, orgánica de Municipalidades.
Finalmente, se establece que las decisiones que recaen en estos sumarios están sujetas al trámite de toma de razón en Contraloría. Esto último tiene por objeto el control de legalidad externo sobre una decisión de destitución crítica, constituyendo una excepción a la regla que exime de este trámite a las destituciones disciplinarias desde que fuere modificada la Resolución N° 6 de la Contraloría General, con fecha 10 de junio del presente año.
Consideraciones finales.
De todas las modificaciones incorporadas por la Ley Karin en el sector público, es importante destacar algunas cuestiones problemáticas.
Primero, el ámbito de los funcionarios públicos protegidos por nuevas medidas de la Ley Karin es amplio. Tanto las modificaciones a la investigación y sanción de los ilícitos de acoso sexual como el manual de prevención se aplican a todos los funcionarios de la Administración del Estado y la Municipalidades, y debería alcanzar a todos los funcionarios a quienes sus respectivos estatutos se remitan al Estatuto Administrativo, por ejemplo, en materia de sumarios administrativos y/o que tengan aplicación supletoria.
Segundo, hay un déficit relevante en la normativa sobre la definición, investigación y sanciones de la violencia en el trabajo en el ámbito público. Las normas analizadas previamente, solo comprenden el acoso sexual y laboral. En suma, no hay un tratamiento sistemático a la violencia en el trabajo.
Por último, la ley perdió una oportunidad para clarificar ciertas cuestiones en el acceso a la justicia para los funcionarios públicos en casos de acoso sexual y laboral, así como regular mecanismos alternativos idóneos de resolución de conflictos. Por ejemplo, la posibilidad de poner término a la propia contrata, como el auto despido en el derecho del trabajo, para la víctima que no quiera iniciar un sumario administrativo en contra de su victimario; el valor de las decisiones de los sumarios, si tienen una presunción de veracidad o la supuesta presunción de validez que le otorga parte de la jurisprudencia judicial; entre otras. (Santiago, 13 de diciembre de 2024)