1. Introducción.

La Ley 21.634, adoptando como modelo los mecanismos de CPI contenidos en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público de España, que a su vez han sido adoptados -mediante el mecanismo de transposición- de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea N°s 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, incorporó dos procedimientos de compra pública de innovación: los Contratos para la Innovación y el Diálogo Competitivo para la Innovación.

El mensaje del proyecto de ley fue explicito en declarar que Chile “…requiere incorporar mayor innovación en la satisfacción de necesidades públicas, incluyendo a los proveedores en el desarrollo de las soluciones adecuadas para los problemas públicos.

En este sentido, un ámbito que admite mejoras en los procedimientos de compra vigentes está en la compra de servicios con uso intensivo en tecnología, o bienes o servicios que requieren de la incorporación de innovación, donde los procedimientos de compra vigentes no siempre resultan adecuados, porque parten de la premisa de que el Estado conoce la mejor solución para satisfacer una necesidad pública, cuando en muchos casos ello no es así.” [1]

La total tramitación del DS N° 661 de 2024, que aprueba el nuevo reglamento de la Ley 19.886, nos brinda mayores certezas en cuanto a la introducción de la Compra Pública de Innovación en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, a pesar del notable avance en esta materia, no parece existir en nuestra comunidad jurídica una real comprensión de sus características e importancia.

En efecto, tanto en los procedimientos de selección como en la ejecución contractual, las entidades deberán adaptarse a nuevas premisas que tensionan los principios tradicionales de la contratación pública. Estos principios, vinculados a la determinación precisa de bienes y servicios, plazos específicos de ejecución, precio determinado, y riesgo asumido en exclusiva por el proveedor, se ven desafiados por esta nueva realidad.

En este contexto, el presente este artículo destaca una de las principales diferencias entre la CPI y la compra pública regular o común: el objeto del contrato.

2. La compra pública innovadora o de innovación (CPI)

Las compras públicas innovadoras o de Innovación (CPI) se caracterizan por la adquisición que una agencia pública hace de un producto o sistema que aún no existe y cuyo diseño o producción demandará un trabajo de desarrollo más amplio, sino totalmente novedoso. [2]

Comotto, basándose en las ideas de Lundvall, destaca la inclusión del aprendizaje como un elemento fundamental dentro del CPI. Esto implica un cambio de paradigma, donde la Compra Pública de Innovación no se limita únicamente a la generación de productos intelectuales, sino que también abarca el proceso de adquisición de nuevas competencias y habilidades. [3]

Desde una perspectiva económica, la CPI forma parte del catálogo de instrumentos de política de Innovación con fuente en la demanda de bienes y servicios por parte de organizaciones públicas. En efecto, el Estado como consumidor o demandante tiene el potencial de influir y fomentar objetivos de crecimiento, desarrollo económico y actividades específicas como la Innovación. En otras palabras, la demanda de “soluciones” por parte de los organismos del Estado, para el cumplimiento de sus fines, estimula a las empresas a innovar, proponiendo bienes y servicios novedosos.

Es fundamental distinguir la CPI de la denominada Compra Pública Pre Comercial (CPP) o pre-commercial procurement (PCP), que se limita a las actividades o fases de I+D (Investigación y Desarrollo) para conseguir soluciones innovadoras que no están disponibles en el mercado. Son características esenciales de este tipo de adquisición la ausencia de un compromiso de compra por parte de la agencia pública y la distribución de los riesgos y beneficios entre esta y el o los proveedores.

La Compra Pública de Innovación, por su parte, recae en productos o servicios innovadores comercializable, es decir, como producto final.

3. ¿Qué diferencia en concreto a una compra pública de innovación de una compra pública regular?

Como se ha indicado, la Compra Pública de Innovación (CPI) es novedosa porque cambia la forma en que el Estado tradicionalmente adquiere bienes y servicios, introduciendo un enfoque que fomenta la innovación y el desarrollo de nuevas soluciones.

Este enfoque difiere de la compra pública tradicional de manera tan radical en sus aspectos esenciales, que podemos afirmar que estamos ante una nueva categoría de actuación estatal. Uno de estos aspectos es el objeto contractual.

El artículo 4, números 5, 9, 10, 20 y 21 del nuevo reglamento, ofrece una aproximación inicial a la caracterización del objeto del contrato regulado por la ley N° 19.886, el cual debe ser cierto.

Ya, el nuevo artículo 27 de este reglamento, relativo a la determinación de los bienes y servicios, establece que las entidades deberán adquirir aquellos que hayan sido previamente identificado en el Plan Anual de Compras y Contrataciones (y sus modificaciones), obligándolas a justificar la adquisición de los que no se encuentren en dicho listado. Luego, los artículos 28 y 29 previenen la obligación de consulta previa, en los catálogos de Economía Circular y Convenio Marco, de la existencia de los bienes o servicios requeridos.

Otro ejemplo lo encontramos en las disposiciones reguladoras del procedimiento de licitación pública. El artículo 37 hace referencia a la obligación de los organismos del Estado de no atender solo al posible precio del bien y/o servicio, sino que a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir de estos. Más evidente resulta la determinación del contenido mínimos de las bases de licitación, que establece el artículo 41, al exigir, por regla general, las especificaciones y descripción de los bienes o servicios. Para los efectos de la evaluación de las ofertas, el artículo 55 nos indica que los criterios deben ser atingentes con las características de los bienes o servicios licitados.

Ahora bien, los artículos 7 letra d) N° 4 de la LBCP y 185 del nuevo Reglamento definen los Contratos para la Innovación como un procedimiento especial de contratación, de carácter competitivo, que tiene por objeto la adquisición de bienes o la contratación de servicios para la satisfacción de necesidades o la resolución de problemas para los cuales no existen productos o servicios adecuados o disponibles en el mercado.

A su vez, el artículo 7 literal d) N° 5 de la Ley 19.886, define Diálogo Competitivo de Innovación como aquel “…procedimiento competitivo de contratación que opera cuando, para dar satisfacción a una necesidad pública compleja, es imprescindible realizar un diálogo o debate estructurado que permita conocer con suficiente precisión las especificaciones técnicas de bienes o servicios disímiles disponibles en el mercado y adaptarlas técnicamente para satisfacer la necesidad planteada.”

Más allá de las deficiencias que, en mi opinión, plantean las definiciones, estas nos permiten distinguir con claridad un aspecto esencial de la CPI que la diferencia de la compra regular o común: un objeto inicialmente incierto.

Tratándose de los contratos para la innovación, el nuevo reglamento estructura su desarrollo en dos instancias o ciclos que abarcan cinco fases secuenciales, las cuales poseen sus propias etapas. Estos ciclos se distinguen por las modalidades de adquisición y objetivos específicos.

El primer ciclo, que comprende las tres primeras fases, se centra en la adquisición de servicios de Investigación y Desarrollo (I+D), lo que se alinea con el concepto de Compra Pública Pre-Comercial, mencionado previamente. Esto se evidencia en el objeto contractual de esta primera instancia, previsto en el artículo 190 y 191 del reglamento, los que se refieren al contrato “para el ‘desarrollo’ de la solución”. Esta última disposición, relativa a la fase de ejecución, contempla asimismo la posibilidad de financiar el “desarrollo de prototipos o gastos de investigación o desarrollo”.

En el segundo ciclo, la entidad compradora, mediante la adjudicación definitiva que indica el artículo 193 del RLBCP, puede adquirir los bienes o servicios (soluciones) resultantes de la I+D que cumplan con los criterios técnicos y económicos establecidos en las bases de la convocatoria, lo que constituye, en estricto rigor, una compra pública de innovación.

En el caso del dialogo competitivo para la innovación, la definición tiene como principal supuesto la imposibilidad del organismo del Estado para definir y elaborar las especificaciones de los bienes y servicios requeridos. Es decir, se justifica en la circunstancia de que el organismo público no puede, por sí solo, definir con precisión las especificaciones técnicas de los bienes o servicios que precisa para satisfacer una necesidad compleja y por ello requiere de la colaboración de proveedores especializados para determinar las mejores soluciones disponibles en el mercado y adaptarlas a las necesidades específicas del organismo.

Resultan ilustrativas las características del procedimiento ‘modelo’ de dialogo competitivo utilizado por nuestro legislador, que se han descrito en el Libro Verde («Contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro») de la Comisión Europea [4] y en la Comunicación de 1998, «La Contratación Pública en la Unión Europea», de la misma comisión. De acuerdo con estas orientaciones, “…en los contratos especialmente complejos y en constante evolución, como por ejemplo en el ámbito de la alta tecnología, los compradores saben cuál son sus necesidades, pero no saben previamente cuál es la mejor técnica para satisfacerlas. En consecuencia, en estos casos resulta necesaria una discusión del contrato y un diálogo entre compradores y proveedores (…) Los procedimientos de derecho común previstos por las Directivas ‘clásicas’ sólo dejan un margen muy reducido para la discusión a lo largo del procedimiento de adjudicación, por lo que son considerados como demasiado rígidos para este tipo de actuaciones”[5].

Ahora bien, la imposibilidad de definir autónomamente las soluciones adaptables disponibles en el mercado debe ser objetiva. La normativa concreta los supuestos de aplicación de este procedimiento especial en la condición de ineludible o forzoso del dialogo, lo que se desprende con claridad en el nuevo texto legal y reglamentario al exigir que dicho diálogo resulta ‘imprescindible’.

La utilización del dialogo competitivo para la innovación, no debe originarse en una simple preferencia o conveniencia de la entidad pública, ni en una situación local particular, sino de una necesidad real y justificada. Las Entidades deben acreditar que, debido a la complejidad de la necesidad o a las características de las soluciones disponibles, no le es posible definir autónomamente las especificaciones técnicas y que el diálogo con los proveedores es el único método para lograrlo.

4. Breves conclusiones.

La CPI se diferencia claramente de la compra pública regular o no innovadora, ya que, en esta última, el objeto de la adquisición recae sobre bienes o servicios específicamente determinados, dada su existencia y amplitud en el mercado. Por lo tanto, sus características singulares han sido establecidas por el organismo público y los interesados en proveerlos no pueden proponer alternativas distintas, incluso si estas fueran más adecuadas o eficientes para satisfacer la necesidad. [6] [7] Por su parte, como establecimos al inicio, las compras públicas innovadoras o de Innovación (CPI) se caracterizan por la adquisición que una agencia pública hace de un producto o sistema que aún no existe y cuyo diseño o producción demandará un trabajo de desarrollo más amplio, sino totalmente novedoso.

Esta distinción basal, constituye un desafío enorme para los organismos del Estado ya que plantea una nueva concepción en la definición de sus adquisiciones sustentada en las funcionalidades y no en la descripción de bienes o servicios existentes. A esto, se agrega una modalidad de definición progresiva del objeto del contrato que requerirá de altas competencias técnicas de los funcionarios involucrados, particularmente, en el procedimiento de diálogo competitivo para la innovación. (Santiago, 13 de diciembre de 2024)

[1] https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/8245/

[2] EDQUIST, C., HOMMEN, L. y TSIPOURI, L. (2000). Introduction. En: Edquist, C., Hommen, L. y Tsipouri L. (Eds.) (2000). Public technology procurement and innovation. New York: Springer Science+Business Media, LLC, pp. 5.

[3] COMOTTO, 2021, 14

[4] La Comisión Europea es el órgano ejecutivo de la Unión Europea. Decide las prioridades políticas y estratégicas de la Unión. Tiene su sede en Bruselas.

[5]

[6] Por ejemplo, el artículo 9 de la Ley 19.886 señala que el órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando determine que éstas no se ajustan a los requerimientos señalados en las bases de licitación

[7] Se ha señalado a la compra regular como una modalidad de CPI dado que “espontáneamente” puede desarrollar soluciones innovadoras para la satisfacción de demanda pública. No estamos de acuerdo con ello ya que, si bien en la compra regular podría surgir accidentalmente la innovación, ello no ha sido objetivo del proceso de compra. https://www.redalyc.org/journal/289/28966266008/html/