El día 17 de febrero del año 2023, los Gobiernos de Chile y Nueva Zelanda suscribieron una side letter[1] (en adelante, citada como “la side letter de 2023”), que revoca la aceptación que ambos Estados se habían otorgado mutuamente respecto de los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado contenidos en el Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (CPTPP, por su sigla en inglés; también conocido como TPP-11).
Cabe preguntarse: ¿cuál es el órgano competente, de acuerdo con la Constitución, para incorporar la side letter de 2023 al ordenamiento jurídico chileno? ¿Es el Presidente de la República? ¿O es el Presidente de la República con la aprobación del Congreso Nacional, con arreglo al numeral 1 del artículo 54 de la Constitución?
En la prensa de la época se debatió profusamente sobre la side letter de 2023.[2] El entonces Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales del Gobierno del Presidente Boric afirmó que no se requería la aprobación del Congreso, lo que generó una controversia.[3] Sin embargo, el carácter político partidista de esa controversia me parece infundado, ya que en el año 2020 el Gobierno del Presidente Piñera había propuesto al Gobierno de Nueva Zelanda una side letter de contenido análogo a la de 2023.[4] Esta reflexión abarcará el tema solo desde una perspectiva jurídica.
El Congreso Nacional de Chile aprobó el CPTPP el 12 de octubre de 2022.[5] De acuerdo con comunicados de prensa del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Gobierno de Chile depositó el instrumento de ratificación el día 22 de diciembre de 2022[6] y el CPTPP entró internacionalmente en vigencia para Chile el día 21 de febrero de 2023.[7]
Después de concluidas las negociaciones del CPTPP, el Gobierno de Chile suscribió con fecha 17 de febrero de 2023 una side letter con el Gobierno de Nueva Zelanda[8] que dispone, en lo pertinente, que ningún inversionista de los Estados suscriptores podrá invocar la solución de controversias contra el otro Estado suscriptor con arreglo a la Sección B (Solución de Controversias Inversionista-Estado) del Capítulo 9 del CPTPP. En definitiva, mediante la side letter de 2023 los Estados suscriptores revocaron su consentimiento respecto de esos mecanismos de solución de controversias.
El Decreto Supremo 318 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado con fecha 21 de febrero de 2023, promulgó el CPTPP “y las cartas intercambiadas en el contexto del mismo, todos suscritos en Santiago, Chile, el 8 de marzo de 2018”. Es decir, no promulgó la side letter de 2023. Esa es la raíz del problema jurídico: ¿cuál es el órgano competente para incorporarla al ordenamiento jurídico chileno? Por consiguiente, y como ya se mencionó antes, el objeto de este artículo es dilucidar esa pregunta.
Para comenzar, es pertinente calificar jurídicamente la side letter de 2023. De acuerdo con el literal a) del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969)[9], “Se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Es decir, la side letter de 2023 tiene la naturaleza jurídica de un tratado internacional. Así la ha calificado la doctrina.[10] En consecuencia, se le aplican el numeral 15 del artículo 32 y el numeral 1 del artículo 54 de la Constitución.
Con arreglo a las disposiciones citadas, el órgano competente para concluir, firmar y (cuando corresponda) ratificar la side letter de 2023 es el Presidente de la República. Se debe dilucidar si, además, se requiere la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el numeral 1 del artículo 54 de la Constitución. La respuesta a esa pregunta dependerá de tres supuestos normativos independientes.
Primero, dispone el numeral 1 del artículo 54 de la Constitución que las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. Por su parte, numeral 2 del artículo 63 de la Constitución establece que son materias de ley las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley. Y el artículo 76 de la Constitución dispone que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
La side letter de 2023 revoca el consentimiento que ambos Estados habían otorgado para que se solucionaren mediante arbitraje sus controversias con inversionistas. Se plantea la pregunta si esos arbitrajes se pueden calificar como una actividad jurisdiccional. La doctrina en general estima que el juicio arbitral realizado con arreglo a la legislación chilena tiene naturaleza jurídica jurisdiccional.[11] A la misma conclusión llega la doctrina chilena respecto de los arbitrajes internacionales en materia de inversiones.[12] Por lo tanto, la side letter de 2023, al referirse a tribunales y procedimientos arbitrales, regula órganos facultados para conocer de ciertas causas civiles y ejercer jurisdicción y, en definitiva, trata materias propias de ley. Por lo tanto, en principio el Presidente de la República requiere la aprobación del Congreso.
Segundo, si bien la side letter de 2023 trata de materias propias de ley, de manera excepcional no requerirá la aprobación del Congreso, si el Presidente de la República ha adoptado o celebrado la side letter de 2023 para el cumplimiento del CPTPP, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 54: “Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso”.
La side letter de 2023 tiene por finalidad jurídica revocar la aceptación que ambos Estados se otorgaron recíprocamente respecto de los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado contenidos en la Sección B del Capítulo 9 del TPP. Revocar el consentimiento tiene como objeto y fin precisamente terminar los efectos jurídicos de las disposiciones respectivas, de manera de no cumplir con ellas. Por lo tanto, el Presidente de la República obviamente no adoptó o celebró la side letter de 2023 para el cumplimiento del CPTPP. En conclusión, no es aplicable esta disposición constitucional.
Tercero, si la side letter de 2023 constituye una denuncia o retiro parcial del CPTPP, y ya que el Congreso Nacional aprobó este último tratado, deberá el Presidente pedir la opinión de ambas Cámaras del Congreso y deberá informar al Congreso dentro de los quince días de efectuada la denuncia o retiro, pero el Presidente no requerirá la aprobación del Congreso (numeral 1 del artículo 54 de la Constitución y el artículo 63 de la ley 18918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional).
La denuncia y el retiro son actos jurídicos unilaterales.[13] La side letter de 2023, en cambio, no es un acto unilateral, sino que es un acto bilateral. En consecuencia, no cabe calificar la side letter de 2023 como una denuncia o retiro parcial del CPTPP, por lo que no basta con que el Presidente pida la opinión de ambas Cámaras del Congreso.
En conclusión, la side letter de 2023 es un tratado sobre materias propias de ley, que no se ha celebrado para el cumplimiento del CPTPP y que no constituye una denuncia o retiro parcial del CPTPP. Por lo anterior, el órgano competente para incorporar la side letter de 2023 al ordenamiento jurídico chileno es el Presidente de la República con aprobación del Congreso Nacional, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 32 y con el numeral 1 del artículo 54 de la Constitución. (Santiago, 8 de enero de 2025)
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Diario Constitucional. (5 de octubre de 2022b). Diario Constitucional. Obtenido de Acuerdo TPP11: Ejecutivo explicó alcances e impacto del tratado: https://www.diarioconstitucional.cl/2022/10/05/acuerdo-tpp11-ejecutivo-explico-alcances-e-impacto-del-tratado/
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[1] Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (2023).
[2] Diario Constitucional (2022a y 2022b).
[3] Vargas (2023).
[4] Nota número 0204 de fecha 14 de febrero de 2020 que el Ministerio de Relaciones Exteriores – Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales envió a la honorable Embajada de Nueva Zelanda. La Embajada de Nueva Zelanda, en su nota CL-11-20 de fecha 10 de marzo de 2020, recibida por el Oficina de Partes de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales con fecha 11 de marzo de 2020 con el folio 000418, indica que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio de Nueva Zelandia acepta la carta propuesta.
[5] Decreto 318 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Promulga el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico. Publicado el 21 de febrero de 2023. Considerando segundo.
[6] Ministerio de Relaciones Exteriores (2022).
[7] Ministerio de Relaciones Exteriores (2023).
[8] Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (2023).
[9] 1155 UNTS 331; entró en vigor el 27 de enero de 1980. Decreto 381 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Promulga la Convención sobre el Derecho de los Tratados y su Anexo, Suscrita por el Gobierno de Chile en Viena, el 23 de Mayo de 1969; publicado el 22 de junio de 1981.
[10] Valdivia (2022), p. 19.
[11] Aylwin Azócar (2009), pp. 30-65.
[12] Schäfer Rodríguez (2021), pp. 260-262.
[13] Vargas Carreño (2007), p. 181; Llanos Mansilla (2009), p. 437; Helfer (2012), p. 635; Griegerich (2012), p. 951.