Ríos de tinta han corrido desde la entrada en vigor de la ley 21.643 conocida como ley Karin. Acertadamente se ha puesto el enfoque en el rol de la prevención que cabe a los empleadores, y como entonces esta nueva ley genera incentivos para garantizar espacios de trabajo libres de violencia laboral y sexual. Sin embargo, queda preguntarse ¿Qué ocurre cuando la prevención no es suficiente? Algunas teorías nos dirán que es en aquellas circunstancias donde el derecho prueba su valía, la capacidad de restaurar el imperio del derecho mediante la aplicación de la sanción.
Lejos de profundizar en valiosos apartados teóricos de la filosofía del derecho, pretendo analizar la citada ley aplicada al sector educativo, específicamente en la educación pública, la cual corresponde al 45% de los Establecimiento Educacionales del país, empleando a 4.962 establecimientos educacionales, en los cuales se desempeñan 118.770 docentes y 85.797 asistentes de la educación [1].
La ley 21.040 “Que crea el sistema de educación pública” más conocida por ser la creadora de los SLEP ha implicado que tanto los docentes como asistentes de la educación sean considerados funcionarios públicos, de modo que las relaciones laborales de estos funcionarios se rigen por sus estatutos particulares, dígase estatuto docente vigente desde el año 1997 y el de asistentes de la educación que corresponde a la ley 21.109 del año 2018 (previo al 2018 se regulaban íntegramente por el Código del Trabjo), y para ambos en forma supletoria el Estatuto Administrativo y finalmente en última instancia el Código del Trabajo.
En este sentido es importante tener claridad de los cambios introducidos por la Ley Karin en el marco de los procedimientos disciplinarios, conocidos como sumarios administrativos, toda vez que estos corresponden a los mecanismos de investigación de acuerdo a las remisiones legales que formulan los Estatutos Particulares en relación al Estatuto Administrativo. En estos casos lo que se pretende es establecer la responsabilidad administrativa del funcionario, con ocasión de haber realizado acciones u omisiones constitutivas de acoso laboral y/o sexual en el trabajo, que infringen el deber de probidad funcionaria.
Para efectos metodológicos de este análisis, hablaremos de tres etapas globales en el marco de la Ley Karin, las cuales corresponden a prevención, investigación y sanción comentando los aspectos más relevantes introducidos por la ley:
I. Prevención
Declaraciones de principios por ejemplo el artículo 13 de la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado reconociendo el buen trato, y la obligación de la Administración de contar un modelo de prevención y protocolos de acuerdo artículo 14 a la Ley 18.575 que corresponde a la ley de Bases Generales de la Administración del Estado. Recomiendo en este apartado la lectura de la columna de opinión “Ley Karin y su aplicación a los funcionarios públicos” de este mismo medio realizada por Matías Rodríguez y Ana Eugenia Fullerton.
II. Investigación:
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La investigación que se realiza en el marco del Estatuto Administrativo ha resultado claramente fortalecida, prueba de ello es el reconocimiento de la víctima como parte del proceso y no solo como un medio de prueba al ofrecer su declaración. En su visión tradicional el Estatuto resolvía un conflicto entre el Estado y el funcionario, quien al haber infringido la normativa era susceptible de una medida disciplinaria, esta visión del conflicto relegaba a la víctima a una posición secundaria, como mero instrumento probatorio al prestar su declaración, ausente del proceso y sin derechos que pudiese ejercer procesalmente en el marco de la investigación y eventual sanción.
En la actualidad la normativa ha hecho variadas adecuaciones, entre las que destacan:
1. Reconocimiento expreso del acoso sexual – laboral como falta a la probidad
Anteriormente no había norma expresa que indicara la causal de imputación de la responsabilidad por actos de abuso o acoso sexual y/o laboral, por ejemplo, si era a título de falta a la probidad o bien conducta inmoral. Si bien el artículo 84 del Estatuto Administrativo letra l) y m) establecían prohibiciones a los funcionarios de realizar estos actos, no era claro el criterio de imputación, a menos de fuente legal, pues la jurisprudencia de Contraloría estimaba que aquellas debían entenderse como faltas a la probidad.
Con la ley Karin existe hoy un criterio de imputación legal, acoso laboral y/o sexual constituyen faltas a la probidad, de forma expresa según consta en el articulo 125 del Estatuto Administrativo.
2. Rol y Derechos de la víctima en casos de maltrato, acoso, laboral o sexual
En primer lugar, el artículo 129 del Estatuto Administrativo posee nuevos incisos, estableciendo una preferencia conductual y tres derechos para las víctimas, cuestión que estaba ausente con anterioridad a la vigencia de la ley.
A. La preferencia corresponde a la Designación “preferente” de un fiscal que cuente con formación en materias de prevención, investigación y sanción de acoso, género o derechos fundamentales.
Cobra relevancia el vocablo preferente, pues no implica que sea una obligación o un requisito de la designación, sino más bien una norma programática, hacia donde debe tender la Administración. En la generalidad de los Servicios Públicos no existen unidades exclusivas para la tramitación de procedimientos disciplinarios y estos son realizados por los propios funcionarios, con esto cobra mayor relevancia el proporcionar adecuados niveles de capacitación y la labor preventiva que se debe desarrollar.
B. Rol y Derechos de la víctima:
– Derecho a aportar antecedentes a la investigación
– A conocer su contenido desde la formulación de cargos
– A ser notificadas e interponer recursos en contra de los actos administrativos, en los mismos términos que el funcionario inculpado
En este caso los derechos de la víctima son el reverso de los derechos del denunciado a quien se investigaba, es decir, si la voz del funcionario investigado debía escucharse dentro del proceso (derecho a defensa), ahora la victima tiene un rol dentro del proceso, limitado, pero con el derecho a ser informada durante el proceso, aun cuando el fundamento de la responsabilidad se halle en la relación Estado – funcionario, la victima tiene una posición jurídica desde la cual aportar antecedentes, actuar en su interés y ya no forma parte de una visión meramente instrumental.
C. Protección a la víctima
Anteriormente el Estatuto Administrativo, en su artículo 136 solo habilitaba a los fiscales a la suspensión de los inculpados, aquello era de especial relevancia pues dejaba a la victima en la indefensión; en ocasiones se interpretaba que previendo que la violencia podía ser bidireccional (y no habiendo antecedentes que la descartasen), entonces se podía suspender a ambas partes en el marco del proceso, interpretación bastante forzada, pero que constituía la única salida ante el silencio que guardaba el Estatuto en su momento.
La ley Karin otorgo a los fiscales la potestad de adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de las personas involucradas, las cuales se encontrarán vigentes por el tiempo que dure el procedimiento disciplinario y hasta que éste se encuentre afinado.
D. Recursos
Atendida la nueva obligación de notificar a la victima en determinadas etapas del procedimiento, por ejemplo, al proponer el fiscal el sobreseimiento y adicionalmente cuando se ha emitido la resolución de termino, sea esta que sobresea o bien sancione, la victima puede impetrar recursos. Con anterioridad a la ley Karin la víctima no existía obligación de informar a la víctima sobre el cierre o termino del proceso y, tampoco se contemplaban recursos de impugnación, que pudiese ejercer.
Sin perjuicio de lo anterior, y si es que la víctima tomaba conocimiento podía realizar una solicitud de invalidación del acto administrativo terminal, dentro del plazo de 2 años desde su dictación, según lo estable en el artículo 53 y ss. de la ley 19.880. Este corresponde a un mecanismo de aplicación general que sin la ayuda de un letrado difícilmente pudiese haber sido impetrado por el desconocimiento que pudiese haber sobre el mismo.
La ley Karin ha incorporado al Estatuto Administrativo un recurso sui generis en los artículos 137 y 140 que permite que la Contraloría General de la República conozca y resuelva, sin referir a los límites de ese “resolver”, de modo que la concurrencia recursiva ante la Contraloría General de la República y que es exclusiva del denunciante, en esta etapa debe entenderse que es un control de legalidad sobre lo realizado, pues no se han modificado las atribuciones constitucionales y legales de la Contraloría para entender que pueda intervenir en el mérito de los antecedentes.
Del mismo modo, y respecto del inculpado, este solo cuenta con recursos de reposición y jerárquico, y puede formular una reclamación a Contraloría, más no puede impetrar el recurso anteriormente expuesto, aquel es privativo de la víctima.
Un problema que surge de esta diferencia recursiva, es que siendo vías diferentes de acuerdo a la posición jurídica de los involucrados, queda la duda de cómo proceder cuando tanto denunciado y victima han interpuesto sus recursos, pues perfectamente podrían encontrarse dos recursos paralelos en sedes distintas, intra-servicio en el caso del inculpado y extra servicio en el caso de la víctima, existiendo dos recursos diversos, sobre un mismo objeto ante dos organismos de carácter administrativo.
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III. Sanción
Finalmente, en cuanto a las sanciones no se perciben cambios y esto cimenta una diferencia en la posibilidad de sanción que recae sobre los docentes y sobre los asistentes de la educación, quienes a pesar de desempeñarse en un mismo establecimiento poseen sanciones diversas de acuerdo con sus estatutos particulares. Tanto el Estatuto de profesionales de la educación como de asistentes, hace aplicable la normativa del Estatuto Administrativo uno del Estatuto general.
A. Los docentes
La referencias del Estatuto Docente dice que la responsabilidad administrativa se rige según lo dispuesto en los artículos 127 al 143 del Estatuto de Funcionarios Municipales, referencia que deja fuera el catálogo de sanciones del artículo 120 del Estatuto Municipal, por lo tanto y en atención al artículo 72 del Estatuto Docente, hoy un docente solo puede ser sobreseído, absuelto (según la etapa) o bien destituido, aquello es refrendado por los dictámenes N° 12.060 de fecha 17 de noviembre de 2014 y N° 26.488 de fecha 06 abril de 2015, ambos confirmados hasta la fecha.
Por tanto, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 126 del Estatuto de Funcionarios Municipales, el cual indica que es procedente la destitución en los casos de las letras l) y m) del artículo 84 del Estatuto Administrativo (disposiciones de acoso laboral y sexual), con ello se ha salvado que se aplique mecánicamente la respuesta y que cualquier hecho independiente de su gravedad amerite destitución. A contrario sensu, no aplicándose la destitución por cualquier hecho constitutivo de acoso laboral debe graduarse la sanción de acuerdo a la gravedad de la conducta, sin embargo, como es imposible aplicar las sanciones del artículo 120 del estatuto administrativo, ya sea, censura, multa, suspensión, el Jefe de Servicio solo puede preguntarse ¿esta conducta amerita que se destituya al funcionario?
(Es dable recordar que la destitución implica la expulsión de la administración del Estado y una prohibición de reingreso de 5 años, que en el caso de la ley Karin puede restringirse solo al Servicio que ha producido la destitución)
Lo anterior provoca que conductas que no revistan la gravedad para una destitución queden en la impunidad ante la imposibilidad de graduar la aplicación de la potestad disciplinaria, esto implica que hay un nivel permitido “bajo el radar si se quiere” en que es posible cometer estas conductas impunemente, al menos docentes y asistentes de la educación.
B. De los Asistentes de la Educación
En este caso su Estatuto, ley 21.109 hace referencia al Título V del Estatuto Administrativo (no al de funcionarios municipales), esto implica que las sanciones dispuestas en el artículo 121 que considera la censura, multa, suspensión y destitución son plenamente aplicable y es más de acuerdo al artículo 125 del Estatuto Administrativo, cualquier conducta que infrinja las obligaciones del articulo 84 letra l) m) (acoso laboral y/o sexual) debe ser sancionada con la destitución, de modo que hoy independiente de la gravedad debiese destituirse al funcionario.
La Contraloría ha señalado en su Dictamen 3838 de 1997 que, si bien el Estatuto Administrativo no contempla tipos penales, “excepcionalmente el articulo 125 describe conductas que necesariamente deben sancionarse con la destitución”.
Cabe entender entonces, que independiente de la gravedad del hecho, el asistente de la educación que incurra en conductas constitutivas de acoso laboral “debe” ser destituido como única sanción sin que proceda ponderación alguna, independiente que respecto de estos exista una gama de sanciones que puede ser aplicado de forma proporcional.
En suma, a pesar de todas las adecuaciones, buenas intenciones, arreglos procedimentales se omitió revisar el aspecto sancionatorio de modo que la situación final, cuando todo sale mal y la prevención falla es acaso más desigual que antes, pues ahora los docentes poseen un estándar de impunidad de sus conductas que no resulten lo suficientemente gravosas para aplicar la destitución y en el caso de los asistentes cualquier infracción “debe necesariamente” (siguiendo a Contraloría) implicar su destitución, esto no hace más que acentuar la importancia de la prevención, a la vez que revela carencias en los mecanismos de investigación y sanción en el área de la Educación Pública.
¿Qué se requiere? Se requiere hacer extensivo el catálogo de sanciones a todos los funcionarios de la Educación Pública y permitir un despliegue efectivo del principio de proporcionalidad en la aplicación de la potestad sancionatoria, de modo que aquello permita mejores ambientes laborales y no irrogue discriminaciones arbitrarias atendido únicamente al estatuto que rige al funcionario.
Mauricio Ignacio Figueroa Hernández es abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Valparaíso, abogado del Servicio Local de Educación Pública de Valparaíso y profesor Ayudante Economía y Derecho Económico Universidad de Valparaíso.
[1] Resumen Estadístico de la Educación Oficial 2023 (2023) Centro de Estudios MINEDUC.